裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院90年重上更(四)字第80號刑事判決
裁判日期：民國92年04月08日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度重上更(四)字第八О號
上訴人台灣 屏東 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丁○○選任辯護人吳惠玲被告丙○○右一上訴人選任辯護人 吳春生
任進福 右上訴人等因被告等殺人案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第六八五號中華民國八十五年四月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十三年度偵字第六八五三、七四八九號、八十四年度偵字第五七四號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○殺人與定執行刑及丙○○殺人部分，均撤銷。
丁○○共同殺人，累犯，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年，兇刀壹把沒收。
丙○○共同殺人，處有期徒刑拾肆年，褫奪公權拾年，上開兇刀壹把沒收。
事實
一、丁○○於民國（下同）七十九年間，因犯賭博罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月，又經本院駁回其上訴確定，嗣減刑為有期徒刑四月，於八十年七月廿九日易科罰金執行完畢，仍不思悔改，因不滿乙○○之女積欠其母房租，乃於八十三年十月廿六日十九時四十分許，自屏東市駕車搭載丙○○、 周祥 、 郭玟宏 、 邱俊文 前往屏東縣○○鄉○○村○○路三之一號甲○○、乙○○住處理論，雙方言語衝突後，丁○○即與丙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文分持磚塊、鐵棍或徒手，共同毀損 李宅 客廳內之酒櫥等物（毀損部分已判決確定）。甲○○見對方來勢兇狠，而逃出屋外時，丁○○、丙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文又共同基於傷害之概括犯意聯絡，由丙○○持隨身攜帶其所有之尖刀一把，朝甲○○之後頸部劃傷一刀，其他人或持鐵棍或徒手，共同毆打甲○○，甲○○受傷倒在屋前馬路上，丙○○仍持尖刀刺傷甲○○背部，致甲○○之頭部受有長七公分之撕裂傷、背部分別有十公分、八公分、二公分之主要撕裂傷及其他分布頭部、背部大小不一之傷痕多處。甲○○掙扎爬起後跑向香蕉園，丁○○追上，將甲○○踢下水溝，甲○○爬出後躲藏於香蕉園內（傷害部分已判決確定）。乙○○目睹上情，急喊救命，原在屋內二樓睡覺之乙○○之子 劉紹松 聞聲跑出屋外欲救援，丁○○、丙○○、周祥、郭玟宏、邱俊文等人復承上開傷害之犯意聯絡，由丙○○持尖刀，其他人或持鐵棍或空手，共同毆打、刺傷劉紹松，致劉紹松受有右前臂掌側挫傷六‧五公分×一公分、左前臂掌面小指側銳器創三‧八公分×一公分、距手腕五‧五公分、創腔約０‧六公分深、左手掌小指側挫裂傷０‧四公分×０‧二公分、右小腿兩處不規則挫傷二‧五公分×０‧四公分、左膝兩處挫傷七公分×二‧五公分、二‧五公分×０‧八公分（傷害部分已判決確定）。劉紹松奮力抗拒，掙脫包圍奔跑到屋前馬路上時，丙○○與丁○○追上，竟另行起意，萌共同殺人之犯意聯絡，變更原有之傷害犯意，先由丙○○以其尖刀猛刺劉紹松之右胸部二刀，一刀深度約三公分，穿透胸壁皮膚，一刀切斷右側第六肋軟骨、肝臟表面割傷、橫膈膜、圓韌帶出血，再由丁○○以其所有攜帶身上之尖刀一把，上前補刺劉紹松之左胸部一刀，切斷左側第二肋軟骨、穿透左上肺葉合併局部出血，因力道過猛，尖刀未能拔出，劉紹松身插該尖刀返回家門口不支倒地。丁○○、丙○
○等人立即駕車逃逸。待乙○○與甲○○返回家門，由乙○○將丁○○所有插在劉紹松胸口之尖刀拔出，劉紹松已氣絕身亡。
二、嗣屏東縣警察局潮州分局據報至現場處理，於翌日在甲○○、乙○○住處扣得丁○○所有行兇之尖刀一把，得知丁○○涉案而追查，丁○○乃於八十三年十月廿八日投案，同日丙○○則於警察機關發覺其犯罪前，向赤山派出所主管 田慶豐 自首而接受裁判。
三、案由乙○○訴經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丁○○及被告丙○○均否認有殺害劉紹松之犯行，被告丙○○辯稱：我未帶刀前往，是甲○○持刀追殺我，他抓住我衣襟，我為掙脫而推甲○○持刀的手，甲○○向後就刺入在旁的劉紹松，我的夾克是被他們拉下來的 云云 ；被告丁○○辯稱：我未帶刀，刀子是甲○○的，他持刀殺傷我的左臂一處，我要跑回車上，甲○○追我，被丙○○攔住，我欲倒車載丙○○，丙○○被甲○○拉住衣襟，我才下車將甲○○踢下香蕉園，我未持刀刺殺劉紹松云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據目擊證人 陳孝村 於偵查中指稱：「有人追甲○○到香蕉園，‧‧‧劉紹松從屋內跑出來，丙○○刺劉紹松右胸，丁○○殺他左胸」等語（八十四年偵續字第二一號卷第十七頁、第十八頁）；證人陳孝村另證稱：當時甲○○沒有帶刀，他被人追殺等情（同上偵查卷第二十頁、八十三年度偵字第六八五三號偵查卷第三二頁、第四九頁、第五十頁、上訴卷第四九頁、第五十頁、第七一頁、第七二頁）；又證人陳孝村於偵查中另陳稱：甲○○倒地，死者劉紹松衝出去就被截住了，兩人始終未接近等語（八十三年偵字第六八五三號卷第五十頁反面），而本院前審赴現場勘驗時，訊問目擊證人陳孝村、 溫滿妹 、 黃玉嬌 就渠等所立位置、所見情況、被告等及被害人甲○○、劉紹松被害之位置、先後次序各點詳加說明，所證情節均明確一致，並指證甲○○係空手未持物自屋內跑出，其中證人陳孝村陳稱：「甲○○跑向香蕉園，三、四人追過去，丙○○沒有追過去，甲○○老婆一直喊救命，他兒子跑出來，有二、三人包括丙○○和他兒子打‧‧‧他兒子跑到馬路上被丙○○從正面刺二刀，再往前跑到隔壁雜貨店前馬路，丁○○追過去再刺他一刀，刀子沒有拔出」、「丁○○是從香蕉園那邊過來刺死者。」等語（上訴卷第七十一頁），證人溫滿妹陳稱：「我看到丙○○在馬路上刺死者胸部二刀，丙○○殺了後就跑到隔壁雜貨店旁空地，又看到一個人追死者，那個人自香蕉園方向過來，我沒有看到是那一個，也沒有看到他刺，因為很遠，只看到死者跑回來倒在家門口。」等語（上訴卷第七十一頁背面），而證人黃玉嬌陳稱：「我站在死者住宅對面樓房二樓陽台，我看到死者在馬路上，一、二人在他旁邊，不知做什麼，我沒看清楚，當時路面燈很亮．．．視線很清楚，也看到甲○○在香蕉園那一帶的馬路上。」等語（上訴卷第七十二頁背面），查證人陳孝村、溫滿妹、黃玉嬌當時所立位置因視野角度不同，所見自有明確及不清楚之別，惟互核其情節均相吻合，劉紹松被殺害時，甲○○與之分隔二地，應可認定，自不可能有被告丙○○所辯甲○○與之拉扯，誤刺在旁之劉紹松情事。況死者劉紹松係刀插在胸口未拔出，返回家門後始斷氣等情，亦經證人陳孝村、溫滿妹陳述屬實，足見刺殺者力道甚猛，所謂用手推開後刀向突變而誤刺云云，實有違經驗法則，並與情理不合。上開證人等與被告等均素不相識，並無怨隙，鄉野村里之間目睹兇殺慘案，實無勾串偽證陷害被告等之理。至於證人陳孝村等於警訊中不願指認兇手，以看不清楚為詞，亦符合一般人害怕介入是非，遭來報復之心態，尤其親睹被告等公然行兇殺人之血淋淋場面，驚嚇之餘初至警局不敢說明，亦屬常情。故證人陳孝村於本院前審陳稱：「我怕被告找我麻煩，所以在警局我不敢說，後來知道法院判決甲○○殺的，這不是事實，才決定講出事實」等語堪以採信（上訴卷第一一三頁背面）。而證人溫滿妹於本院前審稱其在警局時警員未讓其指認何人殺的等情，並經證人 李愉善 警員於本院前審陳述屬實（上訴卷第一一四頁正面第一行），自不能以證人等於警訊中未指認即認為偵、審中之證言有瑕疵。
（二）證人陳孝村於本院前審結證：「丁○○是從香蕉園那邊過來刺死者，當時路燈亮，我後來看到甲○○和他太太自香蕉園走過來，我告訴他兒子被人家刺。」等語（上訴卷第七十二頁），雖與告訴人乙○○於本院前審指稱：「我看到甲○○被殺，我和我兒子在一起，我兒子被殺時，我清楚看到丁○○、丙○○殺的。」等語（上訴卷第一一四頁背面），有所矛盾，然查證人陳孝村於偵查中證述：「（當晚看到情形？）˙˙˙乙○○就喊救命，劉紹松從屋內跑出來，後來在電線桿處，丙○○持刀刺劉紹松右胸，丁○○殺他左胸，刀子還插在左胸，劉紹松就摀者傷口，跑回屋內。」等語（八十四年度偵續字第二一號卷第十八頁）、「（劉紹松與甲○○有無靠近過？）甲○○倒地，死者衝出去就被截住了，兩人始終未接近，死者先追他們，甲○○倒地，約一下子又爬起去追他們，乙○○在喊救命時，我見死者胸口插著一把刀，用手摀者胸口跑回來，甲○○尚在搏鬥，於甲○○被推入香蕉園後結束。」等語（八十三年度偵字第六八五三號卷第五十頁背面），然於本院前審則證述：「（甲○○有無拿刀？）他空手出來，甲○○跑向香蕉園˙˙˙他兒子從二樓跑下來，有二、三個人包括丙○○和他兒子打，他們手上拿刀子和鐵棍一起打他砍他，他兒子跑到馬路上被丙○○從正面刺兩刀，再往前跑到隔壁雜貨店前馬路，丁○○追過去再刺他一刀在左胸，刀子沒有拔出來˙˙˙甲○○還在香蕉園未出來。」等語（上訴卷第七十一頁），可見證人陳孝村先後所述有不符之處，乃是其未將所見之情形做完整之敘述所致，且依當時案發情形，告訴人乙○○既見被害人甲○○被被告丁○○等人殺傷逃往香蕉園，而喊救命，被害人劉紹松聽聞後始自屋內跑出來，未幾，即被被告丙○○刺中二刀，當時乙○○所站立之位置與被害人劉紹松相距不遠，因此被害人劉紹松被被告丙○○刺中二刀之情形，告訴人乙○○自然看得很清楚，但當時場面混亂，被害人甲○○被被告丁○○追殺逃往香蕉園，告訴人乙○○一面喊救命，一面又要救援甲○○，而香蕉園之位置距離劉紹松在電線桿被殺之位置約二十幾公尺（此有檢察官之勘驗現場之勘驗筆錄及現場簡圖在八十四年度偵續字第二一號卷第二十七頁、第二十九頁可考），同時，劉紹松聞聲出來後又被殺，乙○○又要救劉紹松，緊接被告丁○○自香蕉園走出後，見劉紹松身上已流血，又殺了劉紹松一刀，該刀並未拔出，劉紹松被刺三刀後乃逃回家中倒地身亡，乙○○也趕回家，當時乙○○所站之位置與劉紹松不遠，因此其有親眼目睹被告丁○○殺劉紹松之情形，至於甲○○因被被告丁○○踢下香蕉園，且甲○○被被告丁○○追了將近五十公尺，對於其身後所發生之事情，其均未目睹，因此證人陳孝村於本院前審所述：「我後來看到甲○○和他太太自香蕉園走過來，我告訴他兒子被人家刺。」等語，與事實有所出入，不足為採，併此敘明。
（三）至甲○○雖於偵查中指述：「˙˙˙我兒子（死者）聽到聲音下樓，一個較胖的就捅我兒子一刀，他們就走了，我追約五十公尺，我與他打架。」等語（相驗卷第九頁背面），然本院前審就該偵查筆錄詰問甲○○當時係何原因追兇嫌，則答以：「我是被丁○○等人殺了之後，又被他們追了將近五十公尺，不是我追他們五十公尺。」等語（更三卷一第六十七頁、第六十八頁），參以本院前審告訴代理人 史乃文 律師補充陳述：因被害人（指甲○○）為客家人，可能所說不清楚等語（更三卷一第六十八頁），且依當時甲○○被被告丙○○以尖刀一把劃傷後頸部一刀，其他人或持鐵棍或徒手，共同毆打甲○○，甲○○受傷倒在屋前馬路上，丙○○仍持尖刀刺傷甲○○背部，致甲○○頭部及背部均受傷，甲○○掙扎爬起後跑向香蕉園，丁○○追下去，將甲○○踢入水溝等情觀之，甲○○逃命都唯恐不及，豈有再追趕被告等人之理，足見該偵查筆錄應係甲○○表達不清楚，以致筆錄記載錯誤所致，核此敘明。
（四）證人即屏東縣警察局潮州分局赤山派出所主管田慶豐於偵查中結證：「我認識丁○○五、六年了，他與我電話聯絡，表明人非他殺的，是一個胖胖的殺的，我說若無動刀隨我去投案，若有我亦不敢太勉強。」等語（八十三年度偵字第六八五三號卷第六十二頁反面），原審同案被告周祥於偵查中供稱：「我們回到丁○○店裡時在討論打架的情況，我說我打老的二棍，丙○○說有刺死者一刀，邱俊文他們均有聽到。」等語（同上偵查卷第五十三頁），被告丁○○於偵查中供稱：「（打完架後回到泡沫紅茶店裡，有討論打架的事？）非在店裡，是在車上時丙○○坐我後面，有說死者好像有給我刺一刀。」等語（同上偵查卷第五十三頁），證人 葉東峰 於偵查中結證：「（當日發生情形經過？）我當時在甲○○家倉庫附近馬路˙˙˙看到有人拿刀在追甲○○，甲○○兒子在後面追到三間房子地方，後來看到他兒子被一個子較大的插上刀，甲○○沒有與他兒子在一起。」、「並未看到甲○○帶刀，當時乙○○在喊救命。」等語（八十四年度偵續字第二一號卷第三十二頁背面、第三十三頁），而被告丙○○於本院前審審理中自稱：「當時到場的六人中，是我最胖，我有個綽號叫『胖子』」等語（更三卷二第二十一頁），且被告丁○○於本院前審審理中亦供稱：「到場的六個人是丙○○最胖，其餘的五個人都很瘦。」等語（更三卷二第二十頁），參以被告丁○○於本院前審審理中自承：身高一百七十三公分，體重為六十七、八公斤；被告丙○○身高一百七十六公分，案發時體重八十五公斤，目前體重一百公斤等語，而被害人劉紹松之身高為一百七十二公分，為中等身材，被害人甲○○身高為一百六十三公分，體重為五十九公斤等情觀之，證人田慶豐、葉東峰及被告丁○○所述「胖胖的」、「較大的」，均是指被告丙○○無疑，足見被告丙○○確有殺害被害人劉紹松無誤。
（五）本院前審就死者劉紹松胸部之三處銳器創傷，函詢台灣高等法院檢察署是否可判斷出係一種兇器或二種以上兇器所造成，經該署法醫中心於八十六年八月廿六日以檢英醫字第八五二二號函覆謂：「死者劉紹松之右側胸前之二處創傷，均為銳器刺創，可認定係由同一支中型單刃刀器所致；死者劉紹松之左上胸壁之創傷，為銳器刺、切創，銳器切創無法依創傷之形狀準確推估致傷物，可符合為中型單刃刀器所致」等情（更一卷第六九頁、第七十頁）；又法務部法醫研究所八十七年九月三日法醫所八七文理字第二一二號函稱：「扣案送驗之兇刀全長三十三公分，刀長二十公分，刃寬三公分，刀背厚０．四公分，為中型單刃刀器。本案死者劉紹松身上右側胸前之兩處銳器刺創，可認定由同一支中型單刃刀器所致，左上胸壁之銳器切創，可符合為中型單刃刀器所致。至於所謂中型單刃刀器是否為這支扣案送鑑之兇刀，尚無法僅以眼觀檢視法確認，必須另行檢測刀器殘留血跡是否與死者劉紹松之ＤＮＡ型別相同。本所無抗狗血清之檢測項目」等情；依上所述，死者劉紹松之右側胸前之二處刀創傷，既係由同一支中型單刃刀器所致，則證人陳孝村於本院前審所稱：「他兒子跑到馬路上被丙○○從正面刺二刀」，溫滿妹於本院前審所稱：「我看到丙○○在馬路上刺死者胸部二刀」等語（上訴卷第七十頁至第七二頁），從死者劉紹松之右側胸前之二處創傷係同一支中型單刃刀器所傷，可印證證人陳孝村、溫滿妹二人所述係屬實情，也可證明陳孝村、溫滿妹確有在現場目睹被告等殺人過程，其等在警局係因畏事才不敢說清楚，嗣後係因見檢察官起訴及原審判決有顛倒錯誤才於本院前審調查訊問時挺身而出說明清楚其等目睹之實情，自以其等在本院前審調查訊問時之陳述符合事實之印證為可採，其等於警訊中因畏事未明白陳述兇殺情形之陳述尚非可採。又兇殺當時情勢緊張、動作快速，甲○○、乙○○因家中突然遭受六名男子攻擊而未看清狀況致其細節敘述有不一情形，亦屬常情，甲○○、乙○○已就其家中突然遭受六名陌生男子攻擊其兒子被殺之主要情節說明，其因當時自己身家均被強力攻擊情勢緊張驚嚇未看清來人面貌及經過狀況而致細節敘述不一，對前述兇殺犯罪事實之認定並不生影響（人遭逢災難時因驚嚇緊張只顧自身眼前往往無法目睹整個全程也未必對災難過程記憶清楚，其因驚嚇過度而造成瘋癲者，亦曾有所聞）。
（六）依前開臺灣高等法院檢察署法醫中心鑑驗結果，被害人劉紹松之右側胸前之二處銳器刺創傷，均為同一支中型單刃刀器所致，另左側胸壁之銳器刺創傷，亦屬中型單刃刀器所致。至左側胸壁刺創傷與右側胸前之二處刺創傷，是否為同一支中型單刃刀器所造成，或左側胸壁之刺創傷為扣案之兇刀所致。依法務部法醫研究所九十年十一月廿一日法醫所九０理字第二二０八號函（更四卷一第一０一頁）意旨「死者之右側胸前兩處創傷，可認定為同一兇刀所造成，其左上胸壁之創傷，可符合同一兇刀所造成」觀之，被害人劉紹松之右側胸前兩處創傷，可認定為同一兇刀所造成，另左側胸壁之創傷，僅屬「符合」同一兇刀所造成，而未「認定」係同一兇刀所致。參以證人陳孝村、溫滿妹之上開證言，已足認定被害人劉紹松之右側胸前兩處創傷，係被告丙○○所為，另左側胸壁之創傷，係被告丁○○所為甚明。故法務部法醫研究所之函釋，可認定被告丁○○持以行兇之刀器，與被告丙○○所持之兇刀，同屬中型單刃刀器無疑。扣案之兇刀，為中型單刃刀器，已如上述，符合鑑驗結果所認定被害人劉紹松所受之創傷。扣案之兇刀送驗時，因「ＤＮＡ」含量過少，未能檢出「ＤＮＡ」型別，此有法務部調查局九十一年四月十五日調科肆字第０九一００二０四二五０號函附卷可稽（更四卷一第一四六頁）。惟扣案之兇刀係告訴人乙○○於案發後自被害人劉紹松之左胸前拔出，先丟棄於其家倉庫，翌日取出交與警員李愉善（如後述），是可認定扣案之兇刀係被告丁○○持以刺殺被害人劉紹松，已甚明確。
（七）扣案之兇刀係插在死者劉紹松身上之尖刀拔下後，由乙○○隨手丟在倉庫之雜物堆裏，乙○○於本院前審指稱：「我兒子受傷，我把刀子拿起就放隔壁倉庫，因急的送他就醫，就隨手放隔壁倉庫，後來我將刀子拿給警員，並無清洗刀子，我家中養狗，刀子血跡，倉庫無門，可能被狗舔乾淨，狗都在那邊睡覺，因為我一緊張，就把刀丟在那邊，因刀子丟在雜物裡，所以要仔細找，剛開始沒有找到，所以我向警員說不知去向，但後來有找到刀子。」等語（上訴卷第九十九頁），於本院前審調查中指稱：「（你有無將尖刀交給警員？）有的。
我將由我兒子身上拔出來的兇刀放在倉庫，案發第二日再交給李姓管區警員。」等語（更三卷一第六十七頁），證人李愉善警員於本院前審陳稱：「兇案當天我有問血刀去處，乙○○說在隔壁倉庫，刑事組有找刀，但未找到，因倉庫東西堆很多，過一天乙○○才找出給我們，倉庫有養狗，刀子給我們時，已無血跡，看不出是不是狗舔的。」等語（上訴卷第一一三頁背面），於本院前審八十八年十二月十五日調查中結證：「（案發當時有否查扣兇刀？）當時沒有查扣，當時有刑事組刑警一、二個人還有我們都在找兇刀，但是沒有找到兇刀，案發隔一天（中間隔一天）上午我才又到現場，乙○○就提出扣案的兇刀一把，她說是在隔壁的倉庫找到的。」、「（案發地點有無野狗？）有。有兩、三隻。那裡經常有狗。有大狗、有小狗。」、「（乙○○把刀子交給你時你看刀子上面有沒有血跡？）看不出來有血跡。」、「（你們有沒有找到裝兇刀的盒子？）沒有。」、「（乙○○將刀交給你時有沒有告訴你刀子在那裡找到的？距離案發現場有多遠？）她說是在兇殺現場隔壁沒有整理的、放雜物的房間中找到。距離案發現場我當時沒有量距離，所以並不清楚距離案發現場有多遠。」、「（事發當日晚上乙○○有沒有告訴你說怕對方人多報復，所以將刀子丟在隔壁倉庫？）交刀的時候沒有說。至於案發當日晚上有沒有說這些我不記得。」等語（更三卷一第八十八頁至第九十一頁）。又該扣案兇刀經本院前審送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，「送驗刀械一支，其刀身處均附有肉眼可見之泥斑，經採刀柄四處可疑斑泥（標示處）以O─TOLIDINE檢測法檢測血跡，皆呈陽性反應，以抗人血清檢測法檢測，皆呈陰性反應。有無狗唾液附著乙項，因本局未有抗狗（動物類）血清，未能檢測。」，有該局八十七年四月三十日刑醫字第二六三六二號鑑驗書一份在本院更二卷一第一四二頁可憑；又本院再次將上開扣案兇刀送請法務部調查局檢驗結果，經函覆：「送驗註明為扣案凶刀一件，經聯苯胺法血跡檢查法檢驗後發現有些微弱血跡陽性反應，惟因含量過少無法判明究係人血或是狗血。」，有該局（八九）陸（四）第00000000號檢驗通知書一份在更三卷一第一四三頁可憑，經本院再次就上開扣案凶刀是否殘留狗之唾液一事函詢結果，該局函覆：「經調閱本案鑑定紀錄，送驗檢體曾以抗狗血清免疫沉降檢驗法檢測，呈陰性反應，因此認為送驗兇刀無殘留狗之體液（如唾液、血液等）。」，亦有該局（八九）陸（四）第00000000號函一份在更三卷一第一四五頁可考，而該扣案兇刀經鑑定無殘留狗之體液，是否因時間久遠無法驗出或確實兇刀無殘留狗之體液一事向法務部調查局函詢，經該局函覆：「兇刀經鑑定無殘留狗之體液，無法分辨是否因時間久遠無法驗出或確實兇刀無殘留狗之體液。」，有該局（八九）陸
（四）第00000000號函一份在更三卷一第一七○頁可考，足見扣案兇刀並無被狗舔乾淨之可能，應可認定。被害人劉紹松係乙○○之子，又係甲○○之養子，劉紹松焉有被甲○○誤殺三刀之理？扣案兇刀已經清洗，雖為告訴人乙○○所否認，然送驗結果，該兇刀經鑑定無殘留狗之體液，足見該扣案兇刀已經告訴人乙○○清洗，至於其清洗該兇刀之用意何在？則不得而知。現場目擊證人陳孝村、溫滿妹等人無人見到甲○○持刀，已如前述，因此被告等辯稱兇刀為甲○○所有，不足採信。又被告丁○○辯稱其手臂遭甲○○持刀劃傷云云，固提出診斷書一紙附卷為據，但查現場目擊證人陳孝村、溫滿妹等人無人見到甲○○持刀，而本案係被告等逃逸後，事隔一日，於八十三年十月二十八日由丁○○投案並帶同其餘被告自首。被告等肇禍後自有足夠時間勾串編造一致之供詞，並為附和辯詞，於逃亡中提出刀傷手臂一處之證明，縱其刀傷屬實或自傷或他人所傷，並不能據以證明為甲○○所傷，甲○○被訴傷害部分亦已經判決無罪確定，可見該尖刀亦非屬甲○○所有，而被告等利害攸關，自然互相配合，所稱甲○○持刀殺傷丁○○等情，顯因立場與甲○○對立而不足信。況查被害人甲○○傷痕累累，且多處刀傷，若被告等均未持刀，而刀在甲○○之手，甲○○豈非自傷？其頭部、背部刀傷多處究從何而來？而被告等個個身強體健，既已如兇煞般砸毀甲○○屋內物品及車輛，氣焰高張有餘，以甲○○單人瘦弱之軀，豈敢孤身敵眾，持刀追殺被告等人，甚至還拉扯不放？被告等眾人有鐵棍、磚塊等物砸物，又何懼甲○○一老人之反抗而奔逃，甚且被告丙○○須脫衣始能解困？被告等所辯情節，與事理、經驗法則有違。
（八）扣案被告丙○○所有之夾克，其上之血跡，經法務部調查局鑑驗結果，極可能（機率九九．九九以上）為甲○○所有，固有該局九十二年二月十一日調科肆字第０九二０００二七五七０號鑑定通知書在卷可按（更四卷二），惟持刀殺人胸部者，其所穿衣服非必然沾有被害人之血跡，因被害人身上尚穿有衣服，流出之血液被所穿衣服擋住，自不致噴出沾染行兇者之衣服。至法務部調查局九十一年十一月十八日調科肆字第０九一００七五二八七０號鑑定通知書（更四卷二）所載，被告丙○○所穿夾克上有噴濺型血跡（右肩部約有十平方公分，衣服中央右側由右往左方向有０．五平方公分），此血跡為甲○○所有，而被告丙○○係刺傷甲○○之後頸部，已如上述，後頸部並無衣物，則甲○○之血跡噴濺到被告丙○○所穿之夾克上，自屬當然，不能以該夾克上未沾有被害人劉紹松之血跡，而謂劉紹松之右胸部二處創傷非被告丙○○所殺。
（九）至檢察官將被告丙○○、告訴人乙○○、甲○○送請內政部警政署刑事警察局作測謊鑑識結果，雖被告丙○○經測試分析，並無不實反應，而告訴人乙○○、甲○○均呈不實反應，有該局鑑驗通知書影本附於八十四年度偵續字第二一號卷第四十一頁至第四十三頁可憑，然查測謊鑑識係就被測試人於測試時之心理狀況所產生之生理反應，據以判斷被測試人有無說謊，常因受測人對於問題之理解及受測人心理、智識之成熟與否而受影響，因此所為之測謊結果，僅足為偵辦案件之參考方法，未必準確，並不足為證據，否則率以測謊結果為證據來斷案，豈不方便，本院認為直接援用測驗結果為本案之證據應屬不當，將造成甲○○持刀殺死者三刀之荒謬結果，與目擊證人之證詞悖離，故該測謊報告，不足為被告有利或不利之證據。綜上所述，劉紹松之死亡與甲○○無關，乃被告丙○○、丁○○分持尖刀共同刺殺無疑，渠二人以尖銳之刀器刺入人體胸部要害，丙○○所刺右胸部二刀，其中一刀尚且切斷右側第六肋軟骨，割傷肝臟表面、橫膈模、圓韌帶出血，而丁○○所刺之左胸部一刀則切斷左側第二肋軟骨、穿透左上肺葉合併局部出血，此有法醫解剖報告可稽，並經鑑定人 丁琦 法醫師到庭證述在卷（上訴卷第一三六頁）。三刀刺入後，劉紹松旋即倒地氣絕身亡，足見渠二人揮刀置人於死之殺意甚堅，力道猛烈，無論那一刀均足以致命，對劉紹松之死亡結果，均應負殺人既遂罪責。被告丁○○、丙○○均預藏兇刀，又先後持刀猛刺被害人劉紹松，則被告二人於持刀刺殺劉紹松時，彼此間有犯意聯絡及行為分擔甚明。至隨行之周祥、郭玟宏及邱俊文三人原與被告二人毀損甲○○家之物品，並參予毆打甲○○及劉紹松而已，待劉紹松脫困後始在馬路上被丙○○、丁○○刺殺斃命，周祥等三人並未追趕劉紹松，亦未參予動手，尚無證據足認周祥等三人有共同殺人之犯意聯絡。況查，劉紹松原在屋內二樓，若被告二人與周祥等三人事先有謀議殺害劉紹松，自必上樓搜尋劉紹松，而劉紹松係聽聞乙○○喊救命，始奔出屋外，故被告二人應係當場臨時起意殺人甚明。又甲○○及乙○○雖均指稱被告二人及周祥等人均有帶刀云云，但此部分尚無確切證據可佐，自不能僅憑乙○○等之指訴，為認定事實之依據。
（十）又扣案之玉墜及黑色夾克留在案發現場，雖可證明被告丁○○、丙○○等人與劉紹松、甲○○等人有經劇烈打鬥，惟不能憑此認定被告二人無持刀刺殺劉紹松之犯行，不足為被告二人有利之認定。證人即警員李愉善、 李金源 、 黃岱勇 之證言（第六八五三號偵查卷第三四頁反面、上訴卷第一一三頁反面、更二卷一第一０三－一０五頁），並未提及有在被害人劉紹松家中搜出與扣案兇刀型狀相符之刀盒，如有該刀盒，此攸關命案之證據，應無未扣案之理，是可認定被害人家中並無該刀盒存在。被告於本院前審聲請再傳訊黃岱勇，並將該刀盒送請鑑定有無留下被告二人之指紋，核無必要。又正當防衛係對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人權益，始得為之。本件被害人劉紹松並未對被告等人施加任何不法侵害，被告二人自無主張正當防衛之可言。被告丙○○所辯正當防衛，自屬無據。又證人 涂富全 所證：沒有看到劉紹松被何人所殺，沒有看見有人持有尖刀等兇器云云（第六八五三號偵查卷第七四頁、更二卷第六０頁反面、第六一頁）。因兇殺之際，涂富全進屋內打電話報警，為涂富全所陳明，故此部分證言，不足為被告二人有利之認定。同案被告周祥、郭玟宏所證被告丁○○被甲○○、劉紹松持刀追逐云云（警卷第三三頁、第三七頁、偵續卷第一八頁反面），核與上開事證不符，且與同案被告邱俊文所證劉紹松持磚塊打擊丙○○之說亦有未合，是周祥、郭玟宏所證，顯係迴護被告二人之詞，自非可採，另證人 郭新輝 （另開一部車，與被告等同至甲○○住宅附近，未參予行動）所證伊未下車，未見丁○○殺害被害人云云（更三卷一第一六一頁）。郭新輝既未下車，即其未見被告丁○○殺害劉紹松，仍不足以證明被告丁○○無殺人犯行。證人 鍾玉峰 僅在屋內見外面多人砸車子，未見被告二人殺人之經過，待其外出時，劉紹松身上之兇刀已不見，並已死亡等情，為鍾玉峰於本院前審所陳明（更二卷一第一０四頁反面、第一０五頁），亦不足為被告二人有利之認定。此外，並有丁○○所有之兇刀一把扣案可資佐證，而被害人劉紹松因被殺死亡，經檢察官督同法醫師相驗屬實，亦有勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、解剖報告及照片附卷可證。
（十一）綜上所敘，本案事證已臻明確，被告二人所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，犯行均堪認定。被告二人於本院前審聲請傳訊證人 李宗麟 、 謝維喜 、 鄭同益 等人，以證明被告等並未帶刀至現場等情，因事證已明，核無必要。
三、查被告丁○○、丙○○共同殺害劉紹松之行為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。被告二人就上開殺人犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告丁○○於七十九年間，因犯賭博罪，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑八月，再經本院駁回其上訴確定，嗣減刑為有期徒刑四月，於八十年七月廿九日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可考，茲於五年內再犯有期徒刑以上之殺人罪，應依累犯規定，就法定刑有期徒刑部分加重其刑，法定刑死刑及無期徒刑部分依法不得加重。被告丙○○於警方發覺其犯罪前，出面說明劉紹松被其殺到，而受裁判，為警員李金源、田慶豐證實（第六八五三號偵查卷第三四反面、第六二頁），合於自首要件應依刑法第六十二條前段規定減輕其刑。檢察官就被告丙○○置劉紹松死亡部分，認係犯刑法第二百七十六條第一項之過失致死罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審論處被告丁○○殺人未遂罪刑，認被告丙○○之過失致死部分，係屬緊急避難行為，不成立犯罪，而為傷害部分（已判決確定）所吸收，不另為無罪之諭知；均有未洽。被告丁○○上訴意旨否認殺人，雖無理由，惟檢察官上訴意旨以原判決未論處被告二人殺人罪刑不當等情，為有理由，自應將原判決此部分撤銷改判。 爰審 酌被告丁○○、丙○○二人僅為房租細故爭執，兇性大發，竟對並無仇隙，只為救援其養父甲○○之劉紹松狠下毒手，三刀斃命，視人命如草芥，惡性非輕，犯罪後飾詞卸責，又迄未與被害人家屬成立和解，態度欠佳，及被告丁○○犯罪時已三十餘歲，居主導地位，被告丙○○犯罪時，甫滿十八歲，又出面自首（否認故意殺人，應屬防禦權之行使）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並認其殺人殘害人命之犯罪性質，有褫奪公權之必要，併予宣告各褫奪公權十年。扣案之兇刀一把（非違禁物），係被告丁○○所攜帶供共同犯罪所用之物，顯係其所有，依法宣告沒收。至被告丙○○所持以犯罪之兇刀，並未扣案，又非違禁物，且時隔八年多，未能確定仍存在，爰不予宣告沒收。另查，被告丙○○殺人部分，原審判決無罪，因公訴人認與另犯之傷害罪具有吸收關係，而不另為無罪之諭知，故被告丙○○之上訴，係對另犯之毀損及傷害罪所處有期徒刑一年六月部分為之，殺人部分不在其上訴之列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二十八條、第二百七十一條第一項、第四十七條、第六十二條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國九十二年四月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官趙文淵法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十二年四月九日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百七十一條第一項殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
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