臺灣高等法院臺南分院90年度上訴字第208號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第208號刑事判決

裁判日期：民國90年09月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第二О八號Ｃ
上訴人即被告乙○○選任辯護人洪梅芬律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第九八六號中華民國八十九年十一月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第八五七八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案之行動電話0000000000號壹具、放大鏡壹支、天平秤壹台、砝碼壹盒、夾鏈袋貳小包、鏟子壹支、安非他命之外包裝壹個均沒收；扣案之安非他命壹包（淨重陸點柒柒公克）沒收銷燬；販賣毒品所得新台幣（以下同）叄萬元沒收，如全部或一部沒收時，以其財產抵償。
事實
一、乙○○素行不良，曾於民國（下同）八十五年間犯竊盜、違反麻醉藥品管條例、肅清煙毒條例等罪前科（均因被撤銷假釋，須執行殘餘刑，而尚未執行完畢），竟仍不知悔改。復基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自八十九年四月間某日起至同年七月初間止，提供其所有之0000000000號行動電話為聯絡工具，先後二十次在台南縣○○鄉○○○街北極熊餐飲店附近，販賣安非他命予 馮俊賢 ，每次各售予乙小包安非他命，其中十次每次得款新台幣（以下同）一千元，另十次每次得款二千元。嗣於同年七月十八日晚上十時二十分許，雙方約在前開北極熊餐飲店前二人正要交易，即為警查獲而未果致未遂，並經警循線在台南縣○○鄉○○○街○巷○號乙○○住處，扣得乙○○所有之安非他命壹包（安非他命淨重六．七七公克及外包裝一個）、供販賣安非他命用之0000000000號行動電話一具、天平秤一台、砝碼一盒、夾鏈袋二小包、放大鏡壹支、鏟子壹支等工具。
二、案經台南縣警察局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：安非他命是伊在吸食的，放大鏡是蒐集古玉用，砝碼是吃海洛因盛重量用的，而安非他命是向甲○○買的，伊亦沒有自馮俊賢處取得買賣價金，無營利之意圖，且伊供出毒品來源而破獲逮捕甲○○，應減輕其刑云云。
二、惟查右揭事實，業據被告乙○○於警訊時坦承不諱（見警訊卷第三頁背面、第四頁正面），核與證人馮俊賢於警訊時證述情節相符（見警訊卷第六頁），並有為警在被告乙○○住處扣得之安非他命壹包（淨重六．七七公克，見原審卷第十四頁）、其供販賣安非他命用之0000000000號行動電話一具、天平秤一台、砝碼一盒、夾鏈袋二小包、放大鏡壹支、鏟子壹支工具足資佐證，且扣案之上開安非他命經原審送法務部調查局鑑定結果，其成分確係甲基安非他命，亦有該局檢驗通知書壹份附卷足憑。又安非他命販入成本不菲，被告與證人馮俊賢又非親非故，則衡諸常情其販賣安非他命予證人馮俊賢，自不可能甘冒遭販賣毒品罪重罰之危險，而未有從中營利之意圖之理，且本件被告亦直承伊有販賣毒品所得三萬元，且於警局供稱為還債始販賣安非他命故其販賣安非他命係在意圖營利，亦足認定。罪證明確，被告犯行堪以認定。被告雖於偵審中翻異前供，於偵查中辯稱：伊免費提供安非他命予馮俊賢施用約十餘次，並未販賣毒品云云；於原審審理中辯稱：伊沒有賣給馮俊賢安非他命，伊有提供安非他命給馮俊賢吸用，抵償積欠他之債務，伊以前有向他借錢，沒有還他，總共有三、四次云云，無非均事後畏罪卸責之詞，不足採信。證人馮俊賢於偵審中改稱：伊向乙○○買安非他命二十次，皆沒付錢，因乙○○有欠伊錢，用抵債的云云，亦無非事後迴護之詞，均不足採信。被告又於本院審理中辯稱：伊安非他命之來源係購自甲○○云云，惟被告於警訊中僅指述其安非他命係購自綽號「姊仔」真實姓名不詳之人（見警訊卷第三頁），且甲○○經原審提訊亦否認販賣等情（見原審九十年度訴字第三六八號被告甲○○卷九十年四月十七日訊問筆錄），且被告亦於檢察官訊問時供稱其未曾與甲○○交易毒品等語，此並有本院所調取卷臺灣臺南地方法院檢察署檢察官八十九年度偵字第九五二二號起訴書可按，則被告辯稱：安非他命係購自甲○○云云，無非臨訟避重就輕之詞，亦不足取。
三、按安非他命係第二級毒品，為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所明定。核被告所為，係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。又被告與證人馮俊賢於八十九年七月十八日晚上十時二十分許，在台南縣○○鄉○○○街附近北極熊餐飲店前正欲交易毒品，適為警查獲而未果，此部分係屬上開罪名之未遂犯，先後多次既遂、一次未遂犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定本刑最重為無期徒刑部份依法不得加重外，其餘部份應依法加重其刑。其持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查（一）原審未細就被告與證人馮俊賢二人正要交易，適為警查獲，而未果係未遂；（二）裝安非他命之外包裝一個，並非毒品，應依法另予宣告沒收；（三）又被告僅販賣安非他命與馮俊賢一人吸用而已，金額尚非龐大，被告於本院仍執陳詞否認犯罪指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及已有違反麻醉藥品管理條例罪、肅清煙毒條例罪等前科，仍不知悔改，復犯本罪，先後多次販賣第二級毒品，殘害他人身心健康，惟其已於警訊中坦承，且販賣規模尚非重大，所得僅三萬元等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案之行動電話壹具、放大鏡壹支、天平秤壹台、砝碼壹盒、夾鏈袋貳小包、鏟子壹支、安非他命外包裝壹個，係被告所有供販賣安非他命所用之物，業據被告於警訊時供明在卷，均應依上開條例第十九條第一項規定宣告沒收（裝安非他命之外包裝依該條項沒收，有最高法院八十八年台上字第五○三三號判決參照）；扣案之安非他命壹包（淨重六．七七公克），係查獲之毒品，應依法宣告沒收銷燬；其販賣毒品所得三萬元，為其犯罪所得之財物，雖未扣案仍應依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中華民國九十年九月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官楊省三法官莊俊華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官易慧玲中華民國九十年九月七日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。