裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第682號刑事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第682號上訴人即被告 柳宇呈 選任辯護人法律扶助 范晉魁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第720號，中華民國104年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度偵字第4157號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
柳宇呈幫助販賣第二級毒品，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑壹年，應執行有期徒刑壹年拾月。
事實
一、柳宇呈前因4次竊盜案件，經臺灣士林地方法院以99年度審易字第870號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；經同上法院以99年度易字第216號判決判處有期徒刑5月確定；經同上法院以99年度士簡字第720號判決判處有期徒刑5月確定；經臺灣彰化地方法院以99年度簡字1730號判決判處有期徒刑5月確定。上開4案再經臺灣彰化地方法院以100年度聲字第138號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，甫於民國101年3月16日縮短刑期執行完畢。詎柳宇呈猶不知悔改，與 王道傑 居住在 黃詠勝 位於基隆○○○區○○街○○號0樓住處，其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法販賣，且知王道傑、黃詠勝均販賣第二級甲基安非他命以為牟利，竟基於幫助他人販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為以下行為：
㈠於102年10月31日14時28分、16時14分、23時10分， 顏宜盈
以行動電話門號0000000000號與黃詠勝使用之行動電話門號0000000000號聯絡，表示欲購買甲基安非他命新台幣（下同）500元，黃詠勝應允後，要求王道傑前往交易，柳宇呈明知黃詠勝、王道傑欲共同販售第二級毒品，竟仍應黃詠勝要求，騎乘機車載王道傑至基隆○○○區○○路之「7-11便利商店」前，由王道傑將甲基安非他命1包交予顏宜盈，並向顏宜盈收取現金500元。
㈡於102年11月5日13時56分、14時57分、15時20分，顏宜盈以
行動電話門號0000000000號與黃詠勝使用之行動電話門號0000000000號聯絡，表示欲購買甲基安非他命1000元，黃詠勝應允後，要求王道傑前往交易，柳宇呈明知黃詠勝、王道傑欲共同販售第二級毒品，竟仍騎乘機車載王道傑至基隆○○○區○○路之「7-11便利商店」前，由王道傑將甲基安非他命1包交予顏宜盈，並向顏宜盈收取現金1000元。
㈢於102年11月6日13時16分、13時34分， 楊進財 以行動電話門
號0000000000號與王道傑使用之行動電話門號0000000000號聯絡，表示欲購買甲基安非他命1000元，而柳宇呈明知王道傑欲販售第二級毒品，竟仍騎乘機車載王道傑至基隆○○○區○○路東泰旅社，由王道傑將價值1000元之甲基安非他命1包，販售予楊進財。
㈣於102年11月6日15時38分、17時38分、18時21分，楊進財以
行動電話門號0000000000號與王道傑使用之行動電話門號0000000000號聯絡，表示欲購買甲基安非他命1000元，王道傑要求柳宇呈騎乘機車載送，而柳宇呈明知王道傑欲販售第二級毒品，竟仍騎乘機車載王道傑，於同日18時22分至基隆○○○區○○街口，由王道傑將價值1000元之甲基安非他命1包，販售予楊進財。
二、嗣經警對黃詠勝、王道傑所持有之行動電話實施通訊監察，並於102年11月18日持拘票在基隆○○○區○○街○○號0樓拘獲黃詠勝、王道傑，經黃詠勝、王道傑於警偵訊中供承上情。
三、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，對於本院以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖均屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人，均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，復審酌上開證據作成時之情況，並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情形，且與待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，故認均有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性，亦查無違反法定程序取得之情形，且經本院於審理期日提示與檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據上訴人即被告柳宇呈矢口否認有何幫助販賣第二級毒品，辯稱：伊僅騎機車載送王道傑，但事前不知王道傑欲販賣毒品，事後亦未分得益處，並無幫助販賣毒品之犯意云云，惟上揭犯罪事實，業據被告於警詢時供稱：「（問：警方依通訊監察所得，於102年11月6日18時10分46秒‧‧‧上記電話所指何事？）當天是楊進財又打給王道傑，這次約在基隆市○○區○○街口，王道傑這次又賣1包安非他命予楊進財，但收多少錢不清楚。」、「（問：本次你是否與王道傑同往？你知否王道傑賣予楊進財係何物？)是。我知道是安非他命。」（見102年度他字第908號卷二第35頁至反面）；復於偵查中供陳：「（問：所以上開時間﹝指102年10月31日晚上11時許﹞到底有無跟王道傑去送？）有，我沒受到利益，但我知道他送什麼。」等語明確（見102年度偵字第4438號卷第102頁反面），且被告於原審審理時亦就起訴書所載之事實均坦承不諱，並自白：「只是幫助他們販賣第二級毒品。」（見原審卷第31頁反面至第32頁），是依上開內容觀之，被告4次受託騎車載送王道傑時，均係事先知悉王道傑係前往交易毒品，核與證人王道傑於偵查中供稱：被告知道我在做什麼等語相符（見102偵4438號卷第42頁反面）。此外，上開情節復與證人黃詠勝、王道傑、顏宜盈、楊進財於警詢、偵訊證述情節相符，並有員警實施通訊監察所製作之監聽譯文附卷可佐，顯見被告上訴後於本院審理時所為辯解，應屬事後卸責之詞，無足可採。被告上開自白，應與事實相符，而可採信，本案事證明確，被告4次幫助販賣第二級毒品之犯行均堪認定，應依法論科。
二、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告4次所為，均係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例參照）；次按刑法之共同正犯和幫助犯，其區別在於前者之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立；而後者之行為人間，並非出於自己共同犯罪之意思，且所協助部分，僅以構成犯罪要件以外之行為為限。至於行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮之重要因素，亦即無論共同正犯或幫助犯，自相關人員處獲致報酬或就犯罪所得之中分取利益，屬於共通現象，並不違常，難認特徵。從而，雖然被告確有從事構成犯罪要件以外之作為，而使犯罪順利完成，但如果控方無法舉出確實證據，以證明其有和正犯之間，具有共同犯罪之意思聯絡者，仍祇能依罪疑唯輕原則，認屬幫助犯，而不能逕行課以共同正犯責任。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為，評價有別，不應相混淆（最高法院102年度台上字第1920號判決意旨參照）。查本件被告雖4次騎乘機車載證人王道傑前往販賣第二級毒品予顏宜盈、楊進財，惟卷內並無積極證據證明被告有以自己實行販賣第二級毒品犯罪之意思，而與黃詠勝、王道傑為販賣第二級毒品犯罪之犯意聯絡，或有直接參與販賣第二級毒品犯罪構成要件行為分擔之情事，是被告知悉黃詠勝、王道傑欲販賣第二級毒品，且載送王道傑前往販賣毒品之行為，應係出於幫助販賣第二級毒品之意思，對黃詠勝、王道傑遂行販賣第二級毒品之犯行資以助力，而參與販賣第二級毒品罪構成要件以外之行為，故被告如事實欄一所示之4次行為，自應屬幫助犯。公訴意旨認被告4次所為均係犯共同販賣第二級毒品罪，起訴法條容有未洽，惟因不妨害事實之同一，且依刑法第30條第2項規定，幫助犯之處罰得按正犯之刑減輕之，在處罰上有別於共同正犯，故仍應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條(最高法院30年上字第1574號判例意旨參照)。又被告前受有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，其所犯上開各罪，均合於累犯之規定，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。另被告4次所為均屬幫助犯，均應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之，並依法先加再減。再者「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，被告就其所為各次犯行，於偵查及原審均坦認不諱，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，再遞予減輕。至檢察官於本院論告時，雖認被告於偵查中並未就幫助販賣之部分予以自白云云。然按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白而言，而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院99年度台上字第6544號判決參照）。是以，被告雖未於偵查中及上訴審中就幫助販賣第二級毒品罪予以認罪，然其對於知悉黃詠勝、王道傑欲販賣第二級毒品，而載送王道傑前往販賣毒品之事實，均已於偵查中坦承不諱，則被告之行為係該當販賣第二級毒品罪之共同正犯或幫助犯，應屬法律評價之問題，自不影響被告於偵查中自白之效力，附此敘明。又被告幫助販賣第二級毒品，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為雖實屬不該，惟其幫助販賣毒品次數為4次，對象僅有2人，且僅載運他人到場販賣，非直接參與販賣毒品犯行，又未從中獲利，其惡性情節及對國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告幫助販賣之犯罪情節非重，縱對其科以最低法定刑猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告上開4次幫助販賣第二級毒品之刑度，再遞減之。而被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為各異，應分論併罰。
三、原審予以被告柳宇呈論罪科刑，固非無見，惟公訴人對被告係以共同販賣第二級毒品起訴，原審改以幫助販賣第二級毒品論罪科刑，依法應變更起訴法條，已如前述，原審認僅係犯罪態樣不同，尚不生變更起訴法條之問題，容有未洽。被告上訴意旨以其中2次載送王道傑時，並不知悉黃詠勝、王道傑欲販賣第二級毒品云云，惟被告於偵查及原審審理時均已坦承不諱且核與證人之供述相符，業如前述，是被告執此提起上訴之理由，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告幫助販賣毒品予人施用，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害之情節，惟念及其犯後坦承犯行，態度良好；兼衡酌被告之犯罪動機、目的、手段、幫助販賣第二級毒品之數量及次數等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第30條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國104年5月6日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國104年5月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。