臺灣臺中地方法院103年度侵訴字第97號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院103年侵訴字第97號刑事判決

裁判日期：民國104年02月04日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣臺中地方法院刑事判決103年度侵訴字第97號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告何文政選任辯護人黃翎芳律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第23509號），本院判決如下：
主文丙○○犯強制性交性罪，共三罪，各處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年捌月。
其餘被訴二次強制性交部分（102年7月間、102年8月1日至
8月中旬各一次）無罪。
犯罪事實
一、丙○○係視障人士，在其位於臺中市○○區○○路○○○號之住處，經營堂文明算命館。適0000甲000000（真實姓名、年籍資料詳卷，下稱A女）於民國102年6月初某日，因與其交往中之男友感情不睦，而至丙○○經營之上開算命館內，詢問有關其與男友之感情問題，丙○○因聽聞A女為情所困，即向A女佯稱：其與男友感情不睦，係因其男友之前妻有請老師養小鬼，有 嬰靈 附身，所以需以新臺幣（下同）12萬元代價購買金元寶，並需由本人為其做法，將附身的嬰靈驅除云云，使A女心靈不安而陷於錯誤，乃應允丙○○為其做法。丙○○遂基於強制性交之犯意，以幫A女做法事驅除附身嬰靈為由，壓制A女正確決定之意志，分別於下列時、地，對A女為下列犯行：
㈠於102年6月17日下午，在上開算命館之廁所內，褪去A女
之上衣、內衣，並將外褲、內褲脫至膝蓋，丙○○再以手指碰觸A女胸部乳頭，並將手指插入A女陰部，先後共接續3次，以此方式對A女強制性交得逞。
㈡於102年6月19日下午，在上開算命館之廁所、丙○○母親
房間內，褪去A女之上衣、內衣，並將外褲、內褲脫至膝蓋， 何文正 再以手指碰觸A女胸部乳頭，並將手指插入A女陰部，先後共接續3次，以此方式對A女強制性交得逞。㈢於102年6月25日下午，在上開算命館之丙○○房間內，褪
去A女之上衣、內衣，並將外褲、內褲脫至膝蓋，何文正再以手指碰觸A女胸部乳頭，並將手指插入A女陰部，以此方式對A女強制性交得逞。
後A女因急欲改善其與男友之感情關係，又於102年7月5日，先匯款6萬元至丙○○指定其妻 吳郁華 所申設國泰世華銀行 豐原 分行帳號000000000000之帳戶，另在上開算命館交付6萬元現金予丙○○，由丙○○代為購買2顆金元寶。嗣
A女發現其與男友之感情關係日漸惡化，毫無改善，始知受騙，乃報警處理，始悉上情。
二、案經A女訴由臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。本件判決書如記載被害人A女之姓名年籍，有揭露足以識別被害人A女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載A女之姓名年籍，而以代號為之（真實姓名、年籍資料均詳見偵卷不公開證物袋內所示），合先敘明。
二、次按性侵害犯罪防治法第10條「醫院、診所對於被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。醫院、診所對被害人診療時，應有護理人員陪同，並應保護被害人之隱私，提供安全及合適之就醫環境。第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會商有關機關定之。違反第1項規定者，由衛生主管機關處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰」等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。偵卷不公開證物袋內之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，依前揭說明，屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，自有證據能力。
三、再按刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該項陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，例外承認該審判外之陳述得採為證據。是該法條第3款規定「滯留國外或所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所在不明而傳喚不到」而言。經查，證人A女於103年9月19日出境後即未曾再入境乙情，有法務部入出境資訊連結作業1紙在卷可稽（院卷彌封袋內），及A女表示其1年內均無安排返臺之計畫，並有卷附本院公務電話紀錄可查（院卷第71甲72頁）；是證人A女有滯留國外而無法傳喚之情形。審之證人A女於警詢時係針對己身經歷而為陳述，於案發後所為，當時記憶深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且製作筆錄過程均係由司法警察採一問一答方式為之，於製作完畢後，亦有將該筆錄交與證人A女確認並簽名等情，是就詢問證人A女之過程、內容、功能等外在環境，於形式上觀之亦無何矛盾之處，俱查無何違法取供或其他瑕疵之情形存在，堪信所述係出於其自由意志，當具有可信之特別情況，況其所證情節與本案犯罪事實具有高度關聯性，又係證明被告本件犯行之待證事實存在與否相當重要之證據；依前揭規定，證人A女於警詢之陳述，自具有證據能力。
四、另辯護人為被告主張證人A女於員警偵辦中所提出之記事本，其內頁影本1紙係告訴人即被告以外之人於審判外之陳述，不得作為證據云云（院卷第90頁）。惟按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第15
9條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。本件證人A女所提出記事本之內頁乃其依日常生活所紀錄之文書，觀諸該記事本內頁影本記載證人A女於102年6月間依序前往被告所經營位在豐原區算命館之各次時間與支付費用，亦包含起訴書所載犯行以外之前去時間、取消改約等情形，而證人A女紀錄該等內容時，尚無法預料將供日後證據之用，應無故意設計或有其他虛偽之可能，就該記事本內頁影本之製作原因、過程、內容等加以綜合判斷，可認在客觀上具有特別可信性之情形，並具有一定程度之不可代替性，應具有證據能力，況證人A女有滯留國外而無法傳喚，符合刑事訴訟法第159條之3第3款之傳聞法則例外情形，業如前述，辯護人以上開記事本內頁影本依刑事訴訟法第159條第1項規定而認不具證據能力，洵屬無據。
五、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列「其餘」各項證據方法之證據能力，被告於本院準備程序時表示同意（院卷第24頁背面），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。
六、至蒐證現場照片，乃員警依實體狀態所攝，目的在使客觀狀態得以真實呈現，應不受操作者個人好惡及意思表現之介入；以及證人即告訴人A女提出之通話錄音光碟（偵卷不公開證物袋內），係告訴人方面以機器設備所存取而成，且存取之一方本身即為告訴人方面，其基於保障自身權益並蒐證之情形，此並無嚴重違反基本人權保障之情事，是錄音光碟之取得尚無違反刑法第315條之1及通訊保障及監察法相關規定，復於偵查中當庭勘驗該錄音光碟之內容在卷（偵卷第62甲68頁、第90甲95頁），以上性質均非屬供述證據，故無傳聞法則之適用，且被告並不否認上開照片、錄音內容之真實性，又與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承經營算命館，A女因與男友感情不睦，前去算命館詢問有關感情問題，被告乃向A女表示係其男友之前妻墮過胎，A女遭嬰靈附身，故需以12萬元代價購買金元寶供奉，並由被告為A女「做法」驅除嬰靈等事實，惟否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊算出來A女有感情上干擾，她男友的前妻墮過2次胎，所以有2個嬰靈纏上A女，但伊沒有做過處理嬰靈的法術，就先建議A女去拜拜，還是沒有改善，所以A女來拜託伊處理，伊建議A女一個比較偏的方式，由伊在她身上發功「做法」，第1次國曆6月中在化妝室，伊請A女把外衣脫掉，留著內衣，伊用右手中指筆劃在A女的額頭、胸部、下體外部，隔著內衣碰觸A女的身體，事後由Ａ女隨喜，第2次也是國曆6月份在伊的房間內，這次A女在房間裡躺著，伊用同樣的方式幫她做筆劃，之後第3次做完後，A女說她跟男友有在一起，但後來男友又不理她，另外A女有花12萬元買等值金元寶供奉在算命館的神壇，事後12萬元現金有還給A女，伊幫A女「做法」都是經過她同意，絕無對A女為強制性交犯行云云（院卷第23甲24頁）。
經查：
㈠被告在其住處經營堂文明算命館，A女因與交往中男友感情
不睦，前去詢問有關其與男友之感情問題，被告乃向A女稱：係因其男友之前妻墮胎過，有嬰靈附在A女身上，需以12萬元代價購買金元寶，並由被告做法將附身嬰靈驅除云云，而於102年6月間由被告為A女做法3次，以及A女於102年7月5日匯款6萬元至被告指定之帳戶，另在算命館交付現金6萬元予被告購買2顆金元寶（合計12萬元，被告於10
2年10月4日匯款返還予A女），嗣A女發覺受騙而報警、驗傷等節，固為被告所不否認，且經證人A女於警、偵訊指述明確，並提出102年7月5日郵政跨行匯款申請書（匯款
6萬元）、記事本內頁影本、通話錄音光碟暨譯文、郵政存簿儲金簿封面與內頁影本（被告匯款返還12萬元入帳），另繪製案發現場圖附卷（偵卷第20甲21頁、第70甲88頁，錄音光碟放置偵卷不公開證物袋內）；此外，有員警繪製現場圖、現場照片7張、102年10月4日國泰世華商業銀行匯出匯款憑證影本（被告匯款12萬元予A女）在卷可參（偵卷第36頁、第46頁、第49甲52頁），復有性侵害案件被害人代號與真實姓名對照表、衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟、通聯光碟放置偵卷不公開卷資料袋內可資為憑。是此部分事實，首堪認定。
㈡而本件被告對A女為性交之案發經過，經證人A女於警詢時
證述：伊於6月初請被告幫忙算跟男友的關係，詢問感情方面的事情，被告跟伊收取6,000元，後續被告說伊男友的前妻有請老師養小鬼，叫伊買2顆黃金處理，1顆1兩要6萬元，最好用2顆，伊有答應並匯款6萬元，及交付現金6萬元。102年6月中旬被告說要幫伊做法，叫伊到他家廁所內，伊一進去不曉得要幹嘛就站在那裡，他說不能開燈，必須在黑暗中進行，否則嬰靈就出不來，後來他就脫伊的上衣跟胸罩，把伊的外褲和內褲脫到膝蓋，然後開始碰伊的胸部乳頭跟下體，還問伊有沒有高潮，伊回答說好像有，他說高潮後會有東西流出來，嬰靈就會跟著出來，當下因為伊與男友處於不順的狀態，就想說忍一下就好了，期間有出來休息約
5分鐘，之後再進去做法，在廁所內共進行3次，伊沒有流液體所以沒有效果，被告叫伊隔天再來處理一次，但伊要上班，所以是後天去找被告，過程跟前一天一樣，也是進行3次，因為被告說伊體內的嬰靈比較頑劣，要盡快處理，所以才會做那麼多次，一開始是在廁所內，但伊覺得這樣沒有效果而且伊也很累，被告就帶伊去他媽媽的房間，他把伊的上衣及內衣拉起來，把伊的外褲及內褲脫到膝蓋後，就開始碰伊的胸部乳頭及下體，因為伊沒有流液體所以沒有效果，結果就約下次（下個禮拜）再來，這次是在他的房間，他脫伊的上衣跟胸罩，把伊的外褲及內褲脫到膝蓋，一樣是碰伊的胸部乳頭及下體，這次出來時有被他女兒看到，所以他就約下次去飯店。被告每次摸伊的下體時，手指頭都有插入伊的陰道內，他有提過用他的小鳥把伊體內的液體吸出來，他不會射精，但伊不同意，小鳥是指男生的生殖器，這樣暗示很明顯，因為只有生殖器才會射精。伊會相信被告是因為他說伊的男友的前妻有流過小孩，所以嬰靈才會附在伊身上，他說這件事不要告訴別人，否則就沒有效等語（偵卷第8甲11頁）；於偵訊時再稱：被害經過如警局所述，記事本上面記載的次數跟時間是伊去找被告的時間，是一開始的6次等語（偵卷第59頁）。參以被告與A女之間並無何怨隙，當無刻意捏詞誣陷被告之理；且依證人A女提出記事本內頁影本記載：「豐原找老師時間：
第1次：2013年6月7日（五）付1000訂金第2次：6月11日（二）領完薪水付5000元第3次：6月17日（一）pm2:45付800元第4次：6月19日（三）pm2:45付1200元第5次：6月20日（四）pm2:45取消，因為下雨第6次：6月25日（二）pm2:45」（偵卷第21頁）對照證人A女前開證述第1次「做法」是6月中旬，第2次是後天，第3次是下個禮拜，與該記事本所載證人A女於6月17日、19日、25日下午2時45分許前去被告經營算命館之時間，互核相符。而被告亦自承確有以嬰靈附身之說為A女做法及要求其購買金元寶，且坦承做法時間是6月間共3次，都是下午2至4時，做法後由A女隨喜支付800元、1200元不等費用，3次做法之地點確實如證人A女前述無誤（院卷第77頁背面至第78頁、第80頁背面至第81頁）， 益徵 A女前揭證述應非虛捏㈢再者，證人A女另提出通話錄音光碟，經偵查中勘驗結果，其中檔案編號75內容略以：
「被告：下午方便嗎？
A女：下午，下午。被告：差不多3點鐘左右。
A女：下午3點我有跟人家約，因為我的東西放在宿舍我要寄回。
被告：不會不會很久的時間阿。
A女：不會很久的時間喔。被告：對阿，要不要把他處理好？
A女：你說去飯店嗎？被告：對。
A女：還是在你在你家阿。被告：我家比較不方便，你就去那個麻，那個飯店麻，好
不好？
A女：去飯店喔？被告：嗯。
A女：老師，我想請問一下，那個說嬰靈喔，嬰靈就是做那個是什麼意思，我有點忘記了。
被告：我告訴你，就是把你體內的邪氣魔氣都給他逼出來
。」「A女：喔，就是說你可以跟我解釋說為什麼要碰我的上面
2個乳頭跟下面的子宮，就是為什麼要？被告：因為，因為你那個氣從那個地方進去的阿。」「A女：阿所以你要發功，就是也是一樣也是發功從我這3
個地方，就是2個乳頭跟子宮這個地方？被告：對對，你現在身邊有人嗎？
A女：沒有人阿。被告：那就可以直接講嘛。
A女：對，可以直接講，老師你就講清楚明白。被告：好阿，那你就說阿，沒錯阿，解釋這樣是對的。」「A女：阿，老師我們這樣一開始阿，我去你家一次就做了
3次，然後我們中間休息5分鐘，然後休息5分鐘後然後又繼續一天處理3次，阿就是去你廁所然後你房間跟你媽媽的房間都躺著做，然後我們在廁所一次做3次，然後隔天又是去你家做，然後就是去你媽媽房間躺著做，又去你房間躺著做，阿這樣子你說這樣效果不太好喔？被告：對，因為你現在是有問題嗎？
A女：沒。被告：有疑惑有什麼問題嗎？
A女：可是在想說我們處理這麼多次，然後再一次可以處
理的乾淨，因為你上次跟我說再一次，那時候我在你房間麻，說你本來想要用小鳥把他吸出來阿，阿就是你覺得OK，你說OK我回去之後就會流出來。
被告：是。
A女：對，然後，所以我想說處理這麼久怎麼不把他一次處理OK，這樣我很累你也很累阿。
被告：對阿、對阿，是阿。
A女：對呀，用小鳥吸出來。被告：是。」有卷附偵訊筆錄勘驗光碟譯文在卷可考（偵卷第62頁背面至第63頁），且被告於本院準備程序中確認錄音光碟確為其與
A女之對話無訛（院卷第23頁背面）。由上開譯文，足見證人A女於對話中與被告討論「去飯店嗎、從乳頭和子宮發功、3次做法處理之經過、用小鳥吸出來」等事涉男女性器官與性行為情形時，被告均未有反駁或釐清之反應出現，猶擔心探問「對對，你現在身邊有人嗎？」或多次同意附和稱「對、對阿、是」，實與一般人為避免遭誤解旋即澄清否認之言詞大相逕庭，而與常情有違，足認證人A女前開指訴被告藉詞「做法」，而「對其褪去衣物，並以手指碰觸胸部乳頭，將手指插入陰部之行為」等節，應合於事實而堪採信。
㈣雖辯護人以除去嬰靈干擾既無從確認真偽，縱使被告利用宗
教方式行騙尚不構成刑法之「詐術」，且未箝制A女之行動自由，經A女充分瞭解，性自主同意狀況下為之而為被告置辯。惟按刑法第221條第1項之強制性交罪，係為保護性自主權法益而設，性交必須絕對尊重他方之意願，無論出於法文所列舉強暴、脅迫、恐嚇之非和平方法，抑或催眠術之和平手段，尚包含其他方式，祇要違背他人之意願，罪即成立，是倘利用藥劑或以怪力亂神為藉詞，致使他人任令或聽從而性交，無異壓抑或剝奪他人之性自主權，違反他人原始意願，該當於「違反其意願之方法」之構成要件（最高法院98年度臺上字第6301號、101年度臺上字第1087號判決意旨參照）。又刑法第221條第1項對於女子以其他違反其意願之方法而為性交罪，所稱「其他違反其意願之方法」，不以類似於該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，凡為該項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者，即足當之（最高法院99年度臺上字第2124號、98年度臺上字第5068號判決意旨參照）。再刑法第221條所定「其他違反其意願之方法」並不以類似同條項前段所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以任何違反被害人意願之方法為性交者，均屬之，易言之，凡足以造成被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，如施以詐術或出之宗教迷信等方法均與之相當。是祇須行為人施用上開手段而違反被害人之性意願，於被害人失其性自主之情況下為之，即具構成要件該當性，至行為人所用之方法是否以使被害人處於不能抗拒、難以抗拒或無從抗拒之狀態，俱與本罪之成立無關（最高法院90年度臺上字第3439號、94年度臺上字第4598號、96年度臺上字第5773號、101年度臺上字第3973號判決要旨參照）。參諸證人
A女於警詢時陳述：被告說要幫伊做法，會碰到伊的身體，但是他沒有說會碰身體的哪裡，問伊可不可以接受，伊以為是碰肩膀、背部或是頭部等語（偵卷第8頁背面），故被告所謂「做法」之細節，顯然證人A女於第1次事前並非清楚知悉，難認證人A女遭被告首次侵犯前已充分瞭解或出於性自主同意。又證人A女於警詢時亦陳稱：（被害當時妳的精神狀況為何？）清醒但是不舒服，伊一直忍耐，因為想說事情處理好最重要。（被告對妳性侵害時，妳是如何表達你的意願？是否有拒絕或抗拒？）伊有問為什麼要這麼做，被告說要發功把嬰靈從下體流出來，伊就選擇相信等語（偵卷第10頁）。以及被告於審理時自承：3次做法的理由都是要幫
A女驅除附身的嬰靈；A女的感情無法復合，她認為無效，伊建議她用的方式，伊從來沒有做過，也不知道會不會有效等詞（院卷第82頁、第83頁背面）。可見被告係佯以做法驅除附身之嬰靈之方式，對A女施用詐術，致A女陷於錯誤，而應允並任令被告對其為上述碰觸胸部乳頭，且以手指插入陰部之性交行為，按諸前揭說明，被告顯已侵害A女之性自主權，而違反A女之意願甚明。被告及其辯護人前揭辯詞，顯屬誤解法律規定，委無可採。
㈥綜上所述，本件被告所為上述強制性交犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。是被告以手指進入告訴人A女陰道之行為，為以性器以外之其他身體部位進入他人之性器，自屬性交行為無訛。而被告利用A女因為情所困，以靈異災厄之說相惑，使A女容任被告為本件之性交行為，惟此之放任尚難認屬經A女之同意，實則A女係因被告以宗教神力為由之心理上強制手段，使A女之性自主決定權及身體控制權受到相當程度之壓抑，則被告上開各次行為自屬於違反A女意願之方式而為性交行為無疑，是核被告所為，均係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
㈡再按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以
強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收；若數行為中，有強制猥褻，有強制性交，或兼而有之，則應視其強制猥褻行為係出於強制猥褻或強制性交之犯意而分別論處，不可不分情形而一律認為強制猥褻係強制性交之階段行為而被吸收（最高法院92年度臺上字第2964號判決意旨參照）。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。犯罪事實一㈠、
㈡、㈢，被告既係基於一個強制性交犯意，對A女實施性侵害，於密接時間，在同一地點，先為強制猥褻繼又續為強制性交，則依上揭說明，其各次強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收，均無庸另論以強制猥褻罪。且犯罪事實一㈠、㈡，被告以手指碰觸A女胸部乳頭，並將手指插入A女陰部，先後共3次，其同時所為猥褻、性交行為，係於密接之時間、同一地點實施（上開算命館內），侵害法益相同，各次行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。
㈢爰審酌被告前無任何不良犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可按，惟其經營算命館工作，竟不知潔身自愛，端正自身行為，反而利用A女為情所困，向A女佯稱其遭嬰靈纏身，藉口為A女做法事驅除嬰靈，而違背A女意願，將手指插入A女陰道，為強制性交行為，不僅造成A女身心受有難以輕易抹滅之傷害，且嚴重破壞社會之善良風俗；惟念被告已與A女達成調解，有卷附本院103年度司中調字第3169號調解程序筆錄可憑（院卷第44頁），復參酌A女表示：被告皆有按期履行調解內容之分期賠償，對於本案沒有意見，同意給被告機會，請依法處理等語，此有本院公務電話紀錄表附卷足稽（院卷第71甲72頁），暨衡量被告之犯罪情節、目的、手段、個人之智識程度、經濟狀況、領有重度視障之身心障礙手冊（參偵卷第15頁；院卷第82頁背面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以示儆懲。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告除上開3次對告訴人為強制性交犯行外，另於102年7月間及8月1日至8月中旬間尚有以相同方式對告訴人為強制性交犯行各1次（參見起訴書第2頁倒數第4行至第3頁第1行所載），認亦涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年臺上字第128號判例足資參照）。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決參照）。
三、又告訴人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是告訴人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，告訴人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂告訴人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院52年度臺上字第1300號判例、95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。
四、公訴人認被告涉嫌前開犯行，無非係以告訴人A女於警詢及偵訊時之證述，及其提出之通話錄音光碟暨譯文、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等為主要論據。訊據被告於本院審理時陳稱：伊總共替A女做法3次，第1次做法的時間是6月份，伊記得1個月內3次，第3次做法完之後，A女打電話來說沒有什麼效果，不要再做法，之後A女來算命館也只有卜卦，沒有做法等語（院卷第77頁背面至第78頁、第80頁背面至第81頁）。經查：
㈠證人A女於警詢時陳稱：（妳與被告見過幾次面？於何時何
地？最後一次見面是何時？）伊見過被告好幾次，記不清楚了，一開始是6、7月比較常找他，大概一個禮拜找3次，所以加起來應該有10幾次，地點都是在他家，期間他有約伊去飯店，但伊沒有答應，最後一次見面大約是在8月中，也是在他家，在快中午時去找他，他就跟伊約同一天下午16時在飯店，如果伊時間可以就打電話給他，但是當天伊打電話跟他說時間不允許；（請妳詳述被害之經過情形？）前前後後共發生了10幾次，後來伊覺得好像永無止境，而且每次都被這樣摸，也看不到效果，所以伊才來報警，被告共對伊性侵害約10幾次等語（偵卷第8頁背面至第9頁）；於偵訊時陳稱：伊提出的記事本上面記載伊去找被告的時間還有付錢給被告的紀錄，是一開始的6次，後續伊就沒有紀錄等語（偵卷第59頁背面）。而證人A女前揭提出之記事本內頁影本僅記載截至102年6月間前去被告經營算命館之時間，尚無
7、8月份前去之時間紀錄。㈡又證人A女提出之通話錄音光碟，經偵查中勘驗結果，其中檔案編號74、84內容分別提及：
「A女：好，阿老師那個金元寶？被告：還沒好。
A女：金元寶還沒好？被告：對。
A女：為什麼還沒好？被告：那個要多處理，8月份跟你說農曆8月份阿，今天
才7月13號。」「A女：可是老師你不是說8月份8月底就可以處理完了，現在已經10月份了耶。
被告：農曆的。
A女：8月底呀。被告：農曆的阿。
......
A女：你不是說上次在你房間說處理好那次就OK了嗎？然
後你說回去就流的出來，你說那次就是最後一次，所以到8月底前就是不能整個處理好？被告：對，阿你現在怎麼樣？你現在想要不要達到這個目
的這個結果？就已經到這個階段了。」有卷附偵訊筆錄勘驗光碟譯文在卷可考（偵卷第65頁背面至第66頁、第95頁），觀諸上開譯文前後語句所述之8月底應指農曆月份，即國曆102年9月底至10月初，此外，譯文亦別無明確提及國曆102年7、8月期間內被告對證人A女為性侵害之對話內容。
㈢雖公訴意旨認被告於102年7月間及8月1日至8月中旬間
尚有以相同方式對告訴人為強制性交犯行各1次，惟被告於審理時陳稱：因為7月之後，A女就不願意做法，而改用金元寶來處理等語（院卷第82頁），衡以被告經營算命館，其為A女亦提供諮詢、卜卦等方式，則A女每次前去是否皆以「做法」處理，未必盡然。何況，上開證人A女之陳述係於
102年6、7月較常與被告「見面」，最後一次與被告「見面」時間為102年8月中，並未明白指出其於102年7、8月遭被告為性侵害之情事，且無法確定犯罪次數，更無法確定犯罪時間、方式及經過。至於受理疑似性侵害事件驗傷診斷書（偵卷不公開證物袋內）亦無從佐證被告對A女是否尚有其他次強制性交行為或犯罪時間為何。而被告既否認此部分強制性交犯行，除前揭有罪部分外，證人A女就此之指證未盡詳實，又乏其他證據資料可資具體佐證，實無法認定被告確涉有此部分之犯行。
五、綜上所述，就公訴人所指被告上開2次強制性交之犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告此部分犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指此部分之犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，基於無罪推定之原則，此部分即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第221條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國104年2月4日
刑事第十五庭審判長法官簡璽容
法官許曉怡法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官陳采瑜中華民國104年2月4日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條第1項：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。