裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第140號民事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：加倍返還定金等
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第140號上訴人 馬俊龍 訴訟代理人 李逸文 律師複代理人 陳雅亭 律師被上訴人尚新國際門窗有限公司法定代理人 歐子瀚 訴訟代理人 歐鐸勝 上列當事人間請求加倍返還定金等事件，上訴人對於中華民國102年11月25日臺灣 士林 地方法院102年度建字第6號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮，本院於104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳拾陸萬肆仟壹佰元，及自民國一０一年十二月十八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第438條第1項第3款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第470條第1項同樣之規定，亦可推知（最高法院30年抗字第66號判例意旨參照）。查上訴人上訴聲明原為請求被上訴人給付上訴人新臺幣（下同）61萬9,100元，並無加計法定遲延利息（見本院卷第7頁），嗣於民國104年1月22日擴張上訴聲明請求加計自原審起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷第121頁），揆之首揭說明，自應准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付61萬9,100元及法定遲延利息（見原審卷第6頁），嗣於本院審理期間之104年1月22日減縮上開金額為44萬9,906元本息（見本院卷第119頁反面），核屬就該部分為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，亦應准許，再予敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊欲進行門牌號碼臺北市○○區○○路0段000號6樓（下稱系爭房屋）之室內裝修工程（下稱系爭工程），於101年9月21日與被上訴人簽訂鋁門窗承攬訂作契約（下稱系爭承攬契約），約定總價金為28萬元，並約定1個月內即同年10月21日完工，伊已交付定金11萬元予被上訴人。被上訴人雖於101年10月15日進場施作，惟非伊所指定之樣式，伊乃於101年10月31日以內湖郵局第2147號存證信函（下稱第2147號存證信函）催告被上訴人改善，被上訴人於同年11月1日收受後仍置之不理，嚴重影響伊後續裝潢施工及出租收益之權益，爰依民法第494條規定，於101年11月8日以臺北興安郵局第1042號存證信函（下稱第1042號存證信函），通知被上訴人解除系爭承攬契約，伊自得依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還訂金即22萬元。又因可歸責被上訴人之上開事由，致伊須重新訪價遲至101年12月31日始完成系爭工程，故自101年10月22日至101年12月31日共計71日，以系爭房屋每月租金收益8萬元計算，伊受有遲延收租之損失18萬5,806元；且另額外支出拆除被上訴人已施作鋁窗之費用4萬4,100元。為此，爰依民法第249條第3款、第495條第1項、民法第226條、第260條、第216條規定，求為命被上訴人應給付上訴人44萬9,906元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。（原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴。至上訴人請求超逾上開部分，業據其為訴之減縮，非本院審理範圍。）並於本院聲明：
㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應
給付上訴人44萬9,906元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：伊雖有承攬上揭工程，惟兩造並未約定於101年10月21日完工。又伊係依約定圖面形式及材料施工，並未違約，兩造之約定內容亦非上訴人所述為伊展示間之樣式，且伊多次提出配合方案，但上訴人都不接受。而系爭承攬契約工程已完成95%，剩餘一些補料及防水尚未處理，全部內框及玻璃已全部到齊，惟上訴人不經協調即擅自拆除已施作部分，伊已另行訴請給付承攬報酬等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第26頁正反面、第36頁反面、第119頁反面，並依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠兩造於101年9月21日簽訂系爭承攬契約，由被上訴人承攬系
爭工程中之鋁門窗工程，約定總價金為28萬元，上訴人已給付定金11萬元予被上訴人。
㈡被上訴人施作之鋁門窗工程，於原法院審理前即已遭上訴人拆除，另請他人重作。
㈢兩造訂立系爭承攬契約時係以原約定施工圖如原證一所示。
㈣上訴人曾以第2147號存證信函通知被上訴人，施工錯誤，於
函到3日內改善，並於101年11月1日送達被上訴人。上訴人委由律師以第1042號存證信函通知被上訴人解除系爭承攬契約，並請被上訴人於函到3日內拆除回復原狀及返還定金22萬元，且於101年11月9日送達被上訴人。
㈤被上訴人就系爭承攬契約工程尾款已訴請上訴人給付，由臺
灣士林地方法院內湖簡易庭102年度湖建簡字第7號審理中，目前裁定停止。
㈥兩造同意如上訴人得請求相當租金之損失，以每月8萬元計算。
㈦上開事項，並有兩造不爭執其形式真正（見本院卷第26頁反
面）之報價單、第2147號存證信函、第1042號存證信函附卷可稽（見原審卷第9至10頁、第14至22頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未依系爭承攬契約施作工程，經催告後均未改善，伊已解除系爭承攬契約，自得依民法第249條第3款規定，請求被上訴人加倍返還定金及拆除被上訴人已施作部分之費用，暨可歸責於被上訴人所造成伊遲延收租之損失等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於103年5月12日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第26頁反面，並依本院論述之先後，而調整其順序、內容）：
㈠被上訴人是否未依兩造約定之樣式施作？上訴人得否請求被
上訴人加倍返還定金22萬元及請求拆除費用4萬4,100元？㈡上訴人得否請求被上訴人賠償遲延收租之損失18萬5,806元
？
五、茲論述如下：㈠被上訴人未依兩造約定之樣式施作，上訴人得請求被上訴人加倍返還定金22萬元及賠償拆除費用4萬4,100元：
⒈按民法第249條第3款規定，契約因可歸責於受定金當事人
之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金，該定金效力上所稱之「不能履行」，固指於契約成立後發生給付不能之情形而言，惟此於不完全給付而不能補正之情形，自亦應涵攝於該「不能履行」之概念而有其適用，觀之同法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利自明（最高法院95年度台上字第1234號判決意旨參照）。經查：
(1)上訴人主張伊進行系爭房屋之系爭工程，而於101年9月21日與被上訴人簽訂系爭承攬契約，由被上訴人承攬系爭工程中之鋁門窗工程，約定總價金為28萬元，上訴人已給付定金11萬元予被上訴人等情，為被上訴人所不否認，且有報價單在卷可稽（見原審卷第9頁），堪可採信。
(2)又上訴人主張被上訴人承攬鋁門窗工程後，並未依兩造約定樣式施作等語，業據其提出施工圖為證（見原審卷第9頁反面至第10頁），且經社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會鑑定結果，認「現場鋁窗有立柱，明確與設計圖不符」，有該協會103年10月8日設計品保字第00000000號函附鑑定報告附卷可佐（見本院卷第82至89頁）。被上訴人雖否認上開鑑定報告，惟按鑑定人由受訴法院選任，並定其人數；法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見，民事訴訟法第326條第1項、第2項前段分別定有明文。本件選定社團法人中華設計裝修消費者品質保護協會鑑定，為被上訴人所同意（見本院卷第37頁反面），且鑑定人於鑑定過程中，除請兩造提供資料外，亦請兩造到場會勘，亦有裝修糾紛鑑定同意書及會勘記錄表存卷可參（見本院卷第92頁），自不能因事後鑑定結果不利於被上訴人，率指上開鑑定報告為不可採。況鑑定證人 吳翃毅 證稱：被上訴人交予上訴人之圖面（見原審卷第10頁反面、本院卷第89頁反面上圖）中間無立柱，8片門扇均使用同一框架之軌道，一般均會以電腦繪製正式圖給消費者，不會以手繪草圖，而被上訴人之手繪草圖，消費者無法區別是什麼框架，且看不出有立柱，沒有立柱的工法亦可做出來，8片門扇使用同一軌道，工法上並非不能，只視有無需要；草圖一般不會給消費者，都是自己施工使用，驗收時也是依照電腦繪製之正式圖面，被上訴人所施作者，係兩扇1個單位4組，中間有立柱，與第89頁反面上圖明顯不符；是有一些業者有以手繪圖給消費者，但均會繪出有無窗框，按照建築技術規則，畫窗戶一定要將框及窗扇繪出（見本院卷第154頁反面至155頁）等語，核與行政院公共工程委員會訂頒國內施工規範綱要第08520章第1.5.2條規定施工製造圖應包含鋁窗構建以及與其他建材（包括五金）或構造物部分連接固定之施工製造圖，並附有結構計算書（見本院卷第171頁）之內容大致相符，再參以被上訴人自承：伊公司有使用電腦繪製設計圖（見本院卷第155頁反面）等語，且互核上開手繪草圖與電腦繪製交予上訴人之設計圖，關於訂製窗戶尺寸大小均屬一致（草圖刪改寬度為476，但未含第8扇窗寬度，見原審卷第54頁、本院卷第89頁反面），可見被上訴人確實以電腦繪製設計圖面交予上訴人留存，而該設計圖並無立柱設計，並非僅屬參考用途。而上訴人主張草圖應該係在現場時繪製，後來被上訴人再給伊電腦繪製之設計圖，伊並未拿到草圖，伊在草圖上簽上「馬」字，係應被上訴人要伊確認規格、尺寸（見本院卷第37頁、第156頁）等語，衡情與一般訂製鋁窗過程相符，足堪採信。是以被上訴人抗辯稱該電腦設計圖僅係供上訴人簽約前之參考，伊公司均用手繪草圖與客戶確認云云，顯與事實不符，而不足採。至被上訴人另抗辯稱：伊有告知上訴人該窗戶有立柱云云，為上訴人所否認（見本院卷第156頁），被上訴人就此有利於己之事實，並未舉證以實其說，自難憑採。
(3)被上訴人未依設計圖施作，已如前述，經上訴人以第2147號存證信函以施工錯誤為由，要求被上訴人於函到3日內（於101年11月1日送達被上訴人）改善，嗣被上訴人仍不改善，上訴人即委由律師以第1042號存證信函通知被上訴人解除系爭承攬契約，並請被上訴人於函到3日內（於101年11月9日送達被上訴人）拆除回復原狀及返還定金22萬元，為兩造所不爭，並有第2147號存證信函、第1042號存證信函在卷足憑。從而，本件因可歸責於被上訴人未依設計圖施作，且拒絕補正而不能履行，依上開說明，上訴人請求被上訴人加倍返還定金22萬元，自屬有據。
⒉按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近
生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。
是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院98年度台上字第721號判決意旨參照）。易言之，定作人已依民法第493條規定定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人仍不修補，即得請求承攬人賠償因此所受損害。經查，被上訴人承攬系爭工程中之鋁門窗工程，卻未依兩造所約定之設計圖施作，業經上訴人以第2147號存證信函催告被上訴人改善，而拒不改正，已如前述，且上訴人另委請他人承作鋁門窗，需拆除被上訴人所裝置之鋁門窗，因此支出4萬4,100元，有估價單附卷可憑（見原審卷第23頁），堪認上訴人受有4萬4,100元之損害，自得請求被上訴人如數賠償。至被上訴人抗辯稱合理拆除費用僅1萬5,000元云云，並未舉證以實其說，難以憑信。
㈡上訴人不得請求被上訴人賠償遲延收租之損失18萬5,806元
：上訴人主張兩造口頭約定於101年10月21日完工云云，為被上訴人所否認，且上揭報價單及附圖均未記載施工日期及完工期限（見原審卷第9、10頁），為上訴人所不爭執（見本院卷第36頁反面），而上訴人就此有利於己之事實，復未舉證以實其說，自難憑採。是以上訴人主張因可歸責於被上訴人之事由，致伊須重新尋訪廠商報價，使鋁門窗工程延至同年12月31日始完成，其自101年10月22日起至101年12月31日止，受有租金損失18萬5,806元（80,000元×2又10/31月＝185,806元），而得請求被上訴人如數賠償云云，即非有據。至上訴人另主張縱認兩造未約定完工期限，然因被上訴人所施作內容與兩造約定不符，伊已以第2147號存證信函催告被上訴人應於函到3日內改善，被上訴人於103年11月1日收受該催告函，至遲應於同年月4日施作完成云云，惟上訴人係以第2147號存證信函通知被上訴人修補瑕疵，並非催告被上訴人應於函到3日內完工，則上訴人據此主張被上訴人未於103年11月4日前完工即應負遲延責任，而應賠償租金損失29萬5,000元（每月150,000元×59/30月＝295,000元）云云，尚屬無稽。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件上訴人對被上訴人得請求加倍返還定金及損害賠償，係未約定期限之給付，亦未約定遲延利率。從而，上訴人依民法第249條第3款及第495條第1項之規定，請求被上訴人給付26萬4,100元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月18日（見原審卷第26頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人依民法第249條第3款及第495條第1項之規定，請求被上訴人給付26萬4,100元，及加計自101年12月18日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國104年5月6日
民事第二十三庭
審判長法官陳邦豪
法官朱漢寶法官李昆霖正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年5月6日
書記官莫佳樺