臺灣高等法院臺中分院91年度上訴字第1841號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1841號刑事判決

裁判日期：民國92年02月13日

裁判案由：違反水利法等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一八四一號
上訴人即被告丙○○男四十右上訴人即被告因竊佔等案件，不服臺灣 彰化 地方法院九十年度訴字第七三號，中華民國九十一年七月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十九年度偵字第七五二一、八五一二、八八一三、八十九年度偵緝字第三二四、三二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反水利法及定應執行刑部分均撤銷。
丙○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，累犯，處有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
撤銷改判部分所處有期徒刑貳年陸月，與上訴駁回部分所處有期徒刑伍月及陸月，應執行有期徒刑叁年貳月。
事實
一、丙○○前因傷害案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒四月確定，於民國八十七年九月十八日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，復與 洪于仗 、 蔡宗 特、 蔡宗明 、 林長億 、 潘台生 、 劉文漢 （以上除 蔡宗特 外，均業經臺灣彰化地方法院判處徒刑）基於意圖營利之概括犯意聯絡，經營賭場，由洪于仗出資，蔡宗特主持，蔡宗明洽借場地及泡茶、把風，潘台生發牌及檢牌，丙○○及劉文漢負責借錢、記帳，林長億索討債務，而於八十八年二月間（農曆過年期間），連續提供彰化縣○○鄉○○路○號蔡宗明住處及同路三四號前蔡宗明向知情之 蔡喜勞 借用之工寮等處所，聚集 蔡任皇 、 江木津 、 李信任 等不特定之多數人在前揭處所，以樸克牌賭梭哈之方式賭博財物，贏者需付百分之五之抽頭金《每贏新臺幣（下同）一萬元，抽頭五百元》，由潘台生收取，約聚賭二日。一年後，丙○○又與洪于仗、蔡宗特、蔡宗明、林長億、潘台生、劉文漢另基於意圖營利之概括犯意聯絡，經營賭場，亦由洪于仗出資，蔡宗特主持，蔡宗明洽借場地及泡茶、把風，潘台生發牌及檢牌，丙○○及劉文漢負責借錢、記帳，林長億索討債務，而於八十九年二月初（農曆過年期間，起訴書誤載為八十九年一月間），連續提供彰化縣○○鄉○○路○號蔡宗明住處及同路三四號前蔡宗明向知情之蔡喜勞借用之工寮等處所，聚集蔡任皇、江木津、李信任等不特定之多數人在前揭處所，以樸克牌賭梭哈之方式賭博財物，贏者需付百分之五之抽頭金（每贏一萬元，抽頭五百元），由潘台生收取，約聚賭三日。
二、丙○○因知悉 許萬生 未經許可所竊佔後作為魚塭之坐落彰化縣大城鄉臺西村濁水溪河口區如後附圖編號Ａ１至Ａ18及Ａ27至Ａ53所示國有沙洲灘地，為颱風毀壞，無資力再予重新圍築，竟未經主管機關財政部國有財產局許可，即與 蔡秋旺 、 蔡秋林 、 吳金廚 、 林國勝 、蔡宗特及許萬生（以上除蔡宗特外，均業經彰化地方法院判處徒刑）等人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，自八十八年十月間起，至八十九年六月間止，由丙○○與林國勝提供人力及挖土機，蔡秋旺、蔡秋林、吳金廚等人出資，擅自陸續在該處重行挖掘土地，圍築魚塭，面積共達二
一九．四五公頃（位置乃如後附圖編號Ａ１至Ａ18及Ａ27至Ａ53所示）以放養魚貝類圖利。嗣丙○○與蔡秋林、蔡秋旺三人分得如後附圖編號Ａ３─Ａ11、Ａ13、Ａ36、Ａ37、Ａ44─Ａ48所示面積合計四三．二九公頃之魚塭，與蔡宗特二人分得如後附圖編號Ａ１、Ａ27所示面積合計四九．一二公頃之魚塭，與蔡宗特、蔡秋林、蔡秋旺四人分得如後附圖編號Ａl2所示面積二五．０七公頃之魚塭；許萬生分得如後附圖編號Ａ２、Ａ14─Ａ18、Ａ28─Ａ32、Ａ38─Ａ43、Ａ49─Ａ
53所示面積合計九四．七九公頃之魚塭；吳金廚分得如後附圖編號Ａ34、Ａ35所示面積合計三．五一公頃之魚塭；林國勝分得如後附圖編號Ａ33所示面積三．
六七公頃之魚塭。丙○○、蔡秋林、蔡秋旺三人分得部分，除保留Ａl3、Ａ36外，於八十九年三月三十一日，簽立共同開發養殖契約書，以六百九十三萬四千二百元之價格，將Ａ46、Ａ44、Ａ45、Ａ47、Ａ48之魚塭出租予 黃昔 及 林世恭 （黃昔取得Ａ46；林世恭取得Ａ44、Ａ45、Ａ47、Ａ48）養殖虱目魚及文蛤。丙○○另於八十九年二月間、七月間，將Ａ37、Ａ５、ＡlO、Ａ11及Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９之魚塭各提供予 林宏樓 、 林建昌 、 黃榮誥 （林宏樓取得Ａ37；林建昌取得Ａ５、ＡlO、Ａ11；黃榮誥取得Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９）養殖魚、蛤及蝦。許萬生分得部分，除保留Ａ２、Ａl4－Ａ18、Ａ38、Ａ
49─Ａ53外，於八十九年四月至六月間，以每公頃五十二萬元或四十五萬元之價格，分別將Ａ4O、Ａ4l、Ａ39、Ａ42、Ａ43、Ａ32、Ａ28、Ａ29、Ａ3O、Ａ31之魚塭，轉讓予 林註民 、 林紅 、 丁各祥 、 林志文 及 林漢默 （林註民取得Ａ4O、Ａ4l；林紅取得Ａ39；丁各祥取得Ａ42、Ａ43；林志文取得Ａ32；林漢默取得Ａ
28、Ａ29、Ａ3O、Ａ31）養殖水產。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局二林分局調查後，由彰化縣警察局二林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、犯罪事實欄一部分：訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有供給賭博場所，聚眾賭博之犯行，辯稱 伊係 去賭博，並幫忙收拾賭資而已云云。惟查此部分犯罪事實，業據共犯劉文漢 於警 訊時供述：「約於民國八十八年二月間，分別於蔡宗明住處及蔡喜勞住處前田寮內，共賭二日，該賭場係由蔡宗特經營主持，另蔡宗明於賭場係擔任打雜事宜（包括泡茶、把風、打掃等工作），丙○○與我係擔任現場記帳事務，林長億負責討取賭債之任務，．．．，以樸克紙牌賭梭哈為輸贏，．．．，抽頭金計算由贏家抽頭百分之五，即每新台幣壹萬元抽頭新台幣伍百元。」、「係統計賭客若賭贏即於現場向我支領現金，另如賭客賭輸，即由我計帳遞交帳單交由蔡宗特，目前帳單均交由蔡宗特保管。」（見 彰警 刑字第三七四三四號卷第十一、十二頁）、「八十八年二月間，位於○○鄉○○村○○路○號蔡宗明住處及位於○○鄉○○村○○路○○號前五十公尺之蔡喜勞住處前田寮內，由二林鎮民代表洪于仗及蔡宗特所經營之賭場。其中洪于仗提供資金，蔡宗明是打雜、泡茶把風等工作，丙○○與我是負責計帳事務，林長億負責催討賭債之工作。」（見八十九年度偵字第八八一三號卷第三二九頁）；其並於原審訊問時均證稱：「我負責賭徒借錢記帳工作，是在蔡宗特開的賭場，時間大約是在八十八年農曆過年的時候以及八十九年農曆過年的時候，賭場地點在蔡宗明住處及蔡喜勞的工寮。」（見原審卷第二六八頁）；共犯蔡宗明於警訊中供稱：「八十九年二月中旬（農曆過完年幾天，日期已不記得），在大城鄉山腳村一處田間工寮內，曾有一賭場聚賭。」、「但我是知道計帳是 劉三 劉文漢，放錢的（拿出現金供聚賭）是綽號殺豬的男子，我在該賭場內是負責泡茶及看頭看尾（把風）」、「是以樸克牌賭梭哈的方式聚賭。」、「該田寮是蔡喜勞所有。」等語（見彰警刑字第三七四三四號卷第五、六頁）；證人即供聚賭之工寮所有人蔡喜勞於警訊中供稱：「民國八十八年二月中旬，係由蔡宗明向我借用田園工寮。」、「蔡宗明向我商借田園工寮係做為賭場使用，係賭博梭哈紙牌。」（見彰警刑字第三七四三四號卷第十三、十四頁）等語；證人即賭客蔡任皇於警訊中證稱：「八十八年二月間，我被一名綽號 阿狗 的男子約○○○鄉○○村○○路○號蔡宗明的家中，參加蔡宗特以及蔡宗明兩兄弟所開設的賭場中參與賭博。」、「我賭輸現金新台幣陸萬元，積欠賭資新台幣壹佰叁拾萬元。」、「該賭場之工作是由綽號「劉三」及丙○○「綽號歪仔」負責發牌、搓牌及抽頭等工作。」等語（見彰警刑字第三七四三四號卷第十五、十八頁）；證人即賭客丁○○於警訊中證稱：「八十九年一月底，蔡宗特有叫其小弟阿狗來找我，叫我去參與賭博，．．．，當天晚上阿狗帶一個人到我家載我去蔡宗特的賭場賭博。」、「我一共在那賭場玩了三天，一共輸了兩百八十五萬元。」（見彰警刑字第三七四三四號卷第二二、二三頁）；證人即賭客江木津於警、偵訊中證稱：「我有前往參與賭博，時間是於民國八十八年二月間。」、「我們以樸克牌為賭具，以賭梭哈為玩法，．．．，抽頭百分之五的抽頭金（每新台幣壹萬元，抽頭伍佰元）。」、「該賭場是綽號劉三之劉文漢叫我前往捧場的。」、「我前往賭博，在場有蔡宗特、蔡宗明、林長億、丙○○、 楊澤平 、劉文漢等人在場。」（見彰警刑字第三七四三四號卷第三三頁背面、第三四頁）、「今年（指八十九年）春節去賭二次。」（見八十九年度偵字第八八一三號卷第一一五頁）；證人即賭客李信任於警、偵訊中證稱：「我有與江木津及劉文漢參與賭博，時間為民國八十八年二月間，我共前往三次，我均與江木津前往參與賭博，但劉文漢係於賭場擔任抽頭、記帳之工作。」、「我們係以樸克牌為賭具，以賭梭哈之玩法，．．．，抽頭百分之五的抽頭金（每新台幣壹萬元，抽頭伍佰元）。」、「於賭場現場有蔡宗特、蔡宗明、林長億、劉文漢等人在場，其餘在場的人我就不認識了。」（見彰警刑字第三七四三四號卷第三
五、三六頁）、「八十九年二月間，江木津找我去大城玩梭哈，劉文漢有在場負責抽頭，每萬元抽五百元，我晚上六點多去，隔天天快亮前離開，那天大概輸了四萬元左右。」（八十九年度偵字第八八一三號卷第六四頁）等語均屬實。雖證人劉文漢於原審調查時改稱：「丙○○沒有在賭場工作，只是去賭博而已，我本身有在賭，我賭博時會叫丙○○幫我記一下帳」云云。惟查共犯劉文漢在案發當時之供述，與事發時點最為接近，記憶較為清晰，復較少權衡利害得失、受他人干預或互相勾串供詞，比之事後翻異之詞，理應更為可採，在無其他事證可證明其嗣後翻異之詞與事實更為相符時，自不得任意捨棄共犯劉文漢最初之供述而不採，況證人蔡任皇於警訊時證稱被告與共犯劉文漢共同負責該賭場部分工作等情，亦與共犯劉文漢於警訊所述大致相符，是自應以共犯劉文漢於警訊之供述為可採。從而，被告辯稱：係去賭博，並幫忙收拾賭資云云，顯係卸責之詞，不足採信。被告此部分犯行，罪證明確，堪以認定，應予依法論科。
二、犯罪事實欄二部分：訊之被告固直承有與共犯蔡秋旺、蔡秋林、吳金廚、林國勝、蔡宗特及許萬生自八十八年十月間起，至八十九年六月間止，由其與共犯林國勝提供人力及挖土機，共犯蔡秋旺、蔡秋林、吳金廚等人出資，陸續在坐落彰化縣大城鄉臺西村濁水溪河口區如後附圖編號Ａ１至Ａ18及Ａ27至Ａ53所示國有沙洲灘地，挖掘土地，圍築魚塭，面積共達二一九．四五公頃，嗣分得魚塭，並將Ａ37、Ａ５、ＡlO、Ａ11及Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９之魚塭提供予林宏樓、林建昌、黃榮誥養殖魚、蛤及蝦等情，然矢口否認有何竊佔之犯行，辯稱：伊僅有幫忙挖魚塭之護岸，當時許萬生有拿不起訴處分書給伊看，伊才會繼續在該處養殖魚塭，伊亦未將魚塭出租予黃昔及林世恭云云，另於原審則以：附圖編號Ａ13、Ａ44至Ａ48、Ａ１及Ａ27之魚塭非伊所有云云置辯。經查犯罪事實欄二所載事實，除經被告於警訊、偵查時供承明白，並於八十九年十一月二十二日警訊時確認警方提供之被告與共犯許萬生等人圍築魚塭之分配表及位置圖表無誤（見八十九年度偵字第八八一三號偵查卷宗第六、七頁），且與共犯吳金廚、林國勝、許萬生及證人黃昔、林世恭、林宏樓、林建昌、黃榮誥於警、偵訊中及共犯吳金廚、林國勝、許萬生及證人黃昔、林世恭、林宏樓、林建昌、黃榮誥、林註民、林紅、丁各祥、林志文、林漢默於臺灣彰化地方法院八十九年度訴字第一二○二號案訊問時供陳、證述之情節互核相符，復經原審勘驗現場查核屬實，並製有勘驗略圖及筆錄在卷可稽（見原審卷第二宗第四一、四二頁），且有土地登記簿謄本（見八十九年度偵字第八八一三號第七六至八五頁）、測量成果圖、共同開發養殖契約書（見彰警刑字第三七四三四號第七七頁）、現場照片、經濟部水利處乙○○○○會勘紀錄、彰化縣警察局河川海埔地會勘取締紀錄（以上鈞見彰警刑字第三七五二○號）附卷足憑。上開共同開發養殖契約書上立契約人處「丙○○」之簽名，被告既自承為其所簽署（見原審卷第一宗第三四頁），且共犯林國勝、吳金廚、蔡秋旺又於警訊中各供稱：「民國八十九年三月間某日中午，丙○○持一張共同開發養殖契約書，至台十七線西港城餐廳供我簽約，當時契約書上立契約人乙方空白，立契約人甲方則已填上蔡秋旺、丙○○二人之名及地址，我及吳金廚二人便在台十七線西港城餐廳內簽。」、「（問吳金廚：共同開發養殖契約書如何訂立？）丙○○於民國八十九年三月間某日在大城鄉台十七線西港城餐廳提供立契約人乙方空白之契約書供我及林國勝簽立。」、「（問蔡秋旺：契約內容為何？）：我與丙○○、林國勝、吳金廚將分得之養殖魚塭租給林世恭、 林金城 、 林春風 、 歐雲銘 等人養殖文蛤、虱目魚（林國勝筆錄附於彰警刑字第三七五二０號卷；吳金廚筆錄附於彰警刑字第三七四三四號卷第八九頁；蔡秋旺筆錄附於彰警刑字第三七四三四號卷第九一頁）等語，足見如後附圖編號Ａ
46、Ａ44、Ａ45、Ａ47、Ａ48之魚塭，確係被告與蔡秋林、蔡秋旺等人出租予黃昔及林世恭養殖虱目魚及文蛤無誤。又共犯許萬生圍築魚塭，雖曾經檢察官為不起訴處分，然其不起訴之理由，乃竊佔罪之追訴權，因逾十年不行使而消滅之故，非其有權占用或有於該處開發魚塭之權源，而有合法使用權限，是被告要不得因共犯許萬生竊佔之行為曾獲不起訴處分，而主張不知其行為違法。再者，共犯許萬生原圍築之魚塭為颱風毀壞後，其原占有該國有土地之狀態即告終止，嗣被告再與共犯許萬生等人，共同謀議，重行挖掘土地，圍築魚塭，應非屬原竊佔狀態之繼續，而為另一竊佔之行為。是被告所辯，均不足憑採。被告竊佔犯行，罪證明確，堪以認定，應予依法論科。
三、核被告右揭犯罪事實欄一所為：於八十八年二月間、八十九年二月初所為意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博，均係犯刑法第二百六十八條前段及後段之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪；右揭犯罪事實欄二所為，係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪。被告就犯罪事實欄一之犯行，與共犯洪于仗、蔡宗特、蔡宗明、林長億、潘台生、劉文漢有犯意之聯絡及行為之分擔；就犯罪事實欄二所為，與共犯蔡秋旺、蔡秋林、吳金廚、林國勝、蔡宗特及許萬生有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告係逐步開發圈圍魚塭，直至堤岸構築完成，係利用同一犯罪機會接續為之，為接續犯，公訴人認係連續犯，自有未洽。被告先後多次於八十八年二月間所犯意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，暨八十九年二月初所犯多次意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，各自時間緊接，犯罪構成要件相同，顯分別係基於概括犯意為之，皆應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。被告一行為觸犯刑法第二百六十八條前段及後段之意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，應依想像競合犯之規定，從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告前揭所犯意圖營利聚眾賭博罪與竊佔罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。被告於八十八年二月間、八十九年二月初所為意圖營利聚眾賭博之行為，其時間相差約一年，難認有連續犯關係，公訴意旨認係連續犯，尚有未洽。查被告前因傷害案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒四月確定，於八十七年九月十八日易科罰金執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷足考，其五年以內再犯有期徒刑以上之前開三罪，為累犯，竊佔部分應加重其刑；意圖營利聚眾賭博罪部分，應遞加重其刑。
四、公訴意旨另以：（一）被告於八十九年十月間，與共犯蔡宗特、洪于仗、蔡宗明、林長億、潘台生、劉文漢等人意圖營利，並基於不法所有之概括犯意聯絡，○○○鄉○○路○號蔡宗明住處○○○鄉○○路○○○號林長億住處、及蔡喜勞提○○○鄉○○路○○號巷口蔡喜勞家前約五十公尺處工寮，共同經營職業賭場，以樸克牌為工具，以賭梭哈之方式，每一萬元抽頭五百元不等，聚賭抽頭圖利，並由劉文漢、潘台生二人擔任發牌、搓牌、檢牌、抽頭之工作，林長億擔任把風兼索討賭徒所積欠之賭債，供賭徒蔡任皇、丁○○、江木津、李信任等人聚賭。又自八十八年二月間至八十九年十月間（起訴書稱「其間」）蔡任皇計賭輸一百三十六萬元，無法償還而遠避台北一個月餘，林長億遂多次率數名小弟，於凌晨
一、二點前往蔡任皇家中催討賭債，並恐嚇其父親戊○揚言：如不出面解決，將持槍把蔡任皇打成殘廢等語，致使戊○父子心生畏懼，終由戊○以九十萬元與林長億解決。另賭徒丁○○亦賭輸二百八十五萬元無法償還，遠避臺中，於躲藏期間由蔡宗特教唆綽號「殺豬」小弟，前往丁○○工廠、家中恐嚇，跟縱丁○○之太太 宋秀女 催討賭債，並砸毀其父親 廖松柏 之轎車，致使廖松柏父子及宋秀女心生畏懼，後經大城鄉前鄉長 許先助 出面協調，交付蔡宗特大城鄉農會八十九年五月十二日期一百五十萬元支票，蔡宗特再交給 蔡榮宗 提兌後抵銷十五萬元欠款，其餘款項由蔡宗特取回。㈡、被告前揭圍築魚塭之行為，妨害濁水溪之水流，並私塞水道，致生公共危險。因認被告另涉犯刑法第二百六十八條、第三百四十六條第一項、水利法第九十二條後段、同法九十二條之一第一項後段之罪。訊據被告堅決否認有公訴人所指上開意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪、恐嚇危害安全罪、及違反水利法之犯行，辯稱：伊未經營賭場，亦未有恐嚇之舉；圍築之魚塭並未妨害水流，不影響公共安全等語。經查：（一）公訴意旨雖認被告與共犯蔡宗特、洪于仗、蔡宗明、林長億、潘台生、劉文漢等人於八十九年十月間有聚眾賭博之犯行，惟經遍查警、偵卷，無一人敘及此情，是公訴人認被告涉有此部分意圖營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪乙節，並無任何證據足資證明，被告此部分被訴犯行自屬無法證明。又公訴人就林長億率數名小弟恐嚇戊○及蔡任皇，蔡宗特教唆綽號「殺豬」小弟恐嚇丁○○之妻宋秀女及丁○○之父廖松柏，使渠等心生畏懼，返還賭債，究被告如何與蔡宗特、林長億及綽號「殺豬」之人為犯意之聯絡及行為之分擔，並無敘及，亦未提出相關證據予以證明。而戊○、蔡任皇、丁○○、宋秀女及廖松柏等人於警、偵訊中亦皆未述及被告有何參與恐嚇之情節。是以，無從憑認被告有公訴意旨所指恐嚇取財之犯行。（二）按水利法第九十二條後段之罪，係以未得主管機關許可，私塞水道，致生公共危險為要件，所謂「私塞」水道，係指擅自將水流阻斷，使其無法流通而言，最高法院八十三年度臺上字第四九四九號判決意旨可資參照。本件被告於濁水溪河口區圍築魚塭，雖有妨害水流之現象，然依原審現場勘驗結果，並未將濁水溪之水道全部阻塞，仍有水流往西入海。是被告圍築魚塭，既未達私塞水道之程度，依前揭判決意旨，應不該當水利法第九十二條後段之構成要件。（三）又按主管機關為保護水道，應禁止在行水區內圍築魚塭、插、吊蚵及其他養殖行為，水利法第七十八條第一項第二款定有明文。而違反水利法第七十八條第一項各款情形，致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金，同法第九十二條之一第一項後段亦定有明文。惟查被告圍築魚塭之國有土地，係位於濁水溪之河口區，屬水利法第八十一條所指之沙洲灘地等情，有經濟部水利署乙○○○○九十一年四月二十四日水四管字第○九一五○○二一○三○號函附於本院卷可查，是被告圍築魚塭之地點並非行水區乙節，至為明顯，從而被告圍築魚塭之行為，除構成竊佔罪外，自無另論以水利法第九十二條之一第一項後段之餘地。（四）公訴人所指被告前揭意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪、恐嚇取財罪及違反水利法之犯行，均查無證據足以證明，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分犯行與前揭論罪科刑部分，各有連續犯、想像競合犯或牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審就被告意圖營利聚眾賭博罪部分，適用刑法第二十八條、第五十五條、第五十六條、第二百六十八條、第四十七條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，分別量處有期徒刑伍月及陸月，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴仍否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應駁回其上訴。至被告圍築魚塭之行為，應構成行法第三百二十條第二項之竊佔罪，惟原審認被告係在共犯許萬生竊佔該國有土地後，於竊佔狀態繼續中，受讓部分魚塭之占有，與竊佔罪之構成要件不符，而不另為無罪之諭知；另以被告係在行水區圍築魚塭，而認被告該當水利法第九十二條之一第一項後段之構成要件，均有未當。被告上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決就被告此部分犯行，既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念，誤罹刑章，占用國有土地面積廣大，占用近八月可獲得之利益非少，惟犯罪後坦認部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分所處徒刑，定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百二十條第二項、第一項、第四十七條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十二年二月十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法官李文雄
法官陳嘉雄法官邱顯祥右正本證明與原本無異。
聚眾賭博罪部分不得上訴。
違反水利法部分公訴人得上訴，被告不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳桂芬中華民國九十二年二月十三日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
Ａ