裁判字號：臺灣士林地方法院93年簡上字第139號刑事判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：傷害
臺灣士林地方法院刑事判決九十三年度簡上字第一三九號
上訴人即被告甲○○
乙○○右列被告因傷害案件，對本院士林簡易庭中華民國九十三年八月九日九十三年度湖簡字第五０號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣士林地方法院檢察署九十三年度調偵字第一八八號）不服，提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如左：
主文上訴均駁回。
甲○○、乙○○均緩刑貳年。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人甲○○、乙○○均犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，各處拘役五十日，並分別諭知易科罰金之折算標準，其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據（另補充更正甲○○復受有前額頭皮裂傷之傷害）。
二、上訴人甲○○上訴意旨稱：伊係被乙○○持鐵管毆傷，伊不得已只好拿掃帚抵擋，掃帚都被打斷了，乙○○會受傷是因為我擋她的時候碰到她的肩膀所造成的，伊被打的太冤枉了等語。上訴人乙○○上訴意旨則稱：是甲○○先罵伊，並用掃帚毆打伊，伊才用鐵管還擊，甲○○後來還用拖把及石頭毆打伊等語。
三、按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院三十年上字第一０四０號判例、九十二年台上字第三０三九號判決分別著有明文。
四、查本件上訴人二人確有於右揭時、地分別持掃帚及鐵管互毆成傷之事實，已據其等於偵查時分別供認不諱（甲○○供稱：當日是乙○○罵伊，伊二人才打起來，因其等為垃圾放何處之問題， 陳女 跑過來罵伊，伊就質問陳女為何罵人，結果乙○○就拿一支鐵管打伊，伊就拿一支掃帚抵擋，於過程中伊掃帚有打到乙○○肩膀等語；乙○○供稱：當天是甲○○先拿拖把打伊，她說伊罵她，後來伊就拿收衣服的竿子和她打起來，伊當時有拿竿子打到甲○○的頭，但甲○○亦有打到伊手及背部等語，參九十三年三月二日偵查筆錄），核與證人 陳財德 於偵查時證述當天上訴人二人曾發生口角及肢體衝突等情節相符，堪認上訴人二人確係因故各自基於傷害之犯意互相攻擊對方成傷，至上訴人甲○○聲請訊問之證人即其女曾美珠雖於本院審理時到庭證稱僅見上訴人乙○○持鐵管毆傷上訴人甲○○，並未看到乙○○受傷等語，惟其證詞與上訴人甲○○自承曾以掃帚打到乙○○之情顯不相符，足見係因上訴人甲○○為其母而刻意迴護所為證言，自不足採信。綜上，以上訴人二人上述自白及其所受傷勢觀察，足認其等係各自基於傷害對方之犯意，分持鐵管及掃帚持續互相攻擊對方，並非一方單純就對方現在不法之侵害所為必要排除之反擊行為，揆諸首揭說明，自難認其等之毆擊行為為正當防衛權之行使，是上訴人二人確均有傷害人之身體等犯行，事證明確，原審據以論罪科刑，於法並無違誤，上訴人徒憑己意，或以係正當防衛權之行使，或以係誤傷對方且欲對方賠償其損害等為由分別提起上訴，均無可取，應予駁回。
五、惟查上訴人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表二紙可查，其等因細故爭執一時失慮，誤蹈法網，犯後已願互相原諒對方之行為，有本院審判筆錄一紙在卷可稽，其等經此偵審程序，並經科刑判決，應能知所警惕，當無再犯之虞，本院因認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑二年，以啟自新，並勵來茲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十九日
臺灣士林地方法院刑事第六庭
審判長法官趙文卿
法官李昆霖法官朱光仁右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官劉政惠中華民國九十三年十月二十九日