裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年侵上訴字第251號刑事判決
裁判日期：民國102年06月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度侵上訴字第251號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王明輝上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院101年度侵訴字第89號中華民國101年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9985號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王明輝對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共四罪，各處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時之義務勞務，並付保護管束。
事實及理由
一、犯罪事實：王明輝為18歲以上之人。於民國100年7、8月間，結識當時年齡為14歲以上未滿16歲之A女（警詢代號0000-00000，00年0月00日生，真實姓名年籍資料詳卷附代號與真實姓名年籍對照表所示）。王明輝明知A女為14歲以上未滿16歲之未成年女子，仍分別基於對14歲以上未滿16歲未成年女子為性交行為之犯意，於100年8月至9月間，在附表編號1至4所示時間、地點，以其性具進入A女性器內，對A女為合意性交共4次。嗣因A女於101年4月20日離家未歸，至翌日晚上
8時許，為警在 郭志豪 （涉嫌對未成年人性交罪嫌部分業經警方移送國防部南部軍事法院檢察署偵辦）位於臺南市○○區○○路○○號住處尋獲，警方依A女之供述，循線查獲上情。案經A女母親A1（警詢代號0000-00000-00，真實姓名年籍資料詳卷附代號與真實姓名年籍對照表所示）提出告訴。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠程序事項
被告王明輝經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
㈡實體事項
上述犯罪事實，有證人即A女於警詢、偵訊之證述筆錄、A女繪製之現場圖、告訴人A1於警詢之陳述筆錄在卷可參，並有代號及真實姓名對照表、性侵害案件驗證同意書、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑。此外，復有被告於警詢、偵訊及原審之自白筆錄在卷可明，另據A女及A1於本院陳稱合意性交及被告至今未和解道歉等情明確。本案事證清楚，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
三、論罪之理由被告就附表編號1至4所為，均係犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。被告所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、撤銷改判之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，因予適用刑法第227條第3項、
第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款等規定，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈本案被告之犯罪時間，依卷證資料，應為如附表編號1至4
所示，原判決認被告之犯罪時間，分別係100年8月25日（1次）、100年8月26日（2次）、100年9月8日（1次），顯有認定事實不依憑證據之違誤。
⒉刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之
量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。又緩刑之宣告與否，及緩刑所附之條件（負擔）為何，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求。若違反比例原則、平等原則時，科刑上自屬違法。
⒊刑法第57條各款，雖未明文被害人之意見，然該條本文載明
「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，....為科刑輕重之標準。」並參刑事訴訟法第271條第2項明文規定除非被害人不願到場，或法院認為不必要或不適當，審判期日，法院應傳喚被害人到場陳述意見。此乃被害人到場陳述意見權。是從刑法科刑規定來看，被害人之意見，並未排除於科刑審酌之外，仍應列入考量。法院除有該條但書情形外，不應恣意剝奪，否則所踐行之訴訟程序即非適法。況在實務操作上，被害人意見實際上是放在刑法第57條第10款被告犯後態度之科刑事由一併予以審酌。因被告犯後盡力填補被害法益之行為與態度，相當大程度展現抑制再犯及矯正教育之刑罰功效，此時被告行為之可責性與危險性驟降，刑罰之分配自應從輕處理，國家為鼓勵此類自發性的體驗刑罰之功用，減輕國家施予刑罰之成本，即全體納稅義務人之負擔，當然應本於誠信原則，降低被告之刑度。此不惟我國審判實務界之慣行，在比較法上，依德國刑法第46條a規定，行為人1.在努力實現與被害人的和解之中，補償其犯罪行為之全部或者絕大部分之損失，或者真摯努力地補償；2.在損害補償中須要犯罪行為人有極大付出或放棄的情形中，補償了被害人全部或絕大部分之損失者，法院得依前條第1款減輕其刑，刑度為1年以下有期徒刑或360日額罰金以下罰金刑者，免除其刑。亦即，依德國刑法之上述規定，被告於犯後填補被害法益之行為與態度，甚至構成減免其刑之事由。我國刑法規定雖未達此程度，但德不孤，必有鄰，德國法之規定可佐被告填補損害之犯後態度，確為科刑之極重要審酌事項，特別是在被害人為自然人之案件，更有其適用。而被告犯後是否具填補被害法益之真摯努力，在證明上雖有諸多客觀事實可資參考，然一般而言，應尊重被害人陳述之事實與意見，以為證明之重要參考。是以，被害人意見透過刑法第57條第10款「行為人犯後態度」之規定，即得使法院就特定犯罪，在法規範目的與刑罰輕重間，於審酌其他行為人之責任事項後，科以合於比例原則之刑度。
⒋刑法第227條第3項之與幼女性交罪所欲保護之法益，是在
保護人類完整的性的成長及青少年身心健康的保護，因此縱得幼女同意而性交，法律上亦認為是對性自主權的擬制侵害，幼女為該項犯罪之被害人固屬無疑，然侵害之結果，勢必使幼女家長造成教養子女良善性觀念與價值，及保護青少年身體及心理健康發展等方面發生困難或障礙，就此角度而言，幼女之父母亦屬該罪之被害人，同可認定。因此，在審判實務上，行為人犯上開之罪而不能取得幼女父母即告訴人之諒解者，通常即應視不能取得諒解之原因，來判斷行為人於犯後是否善盡填補損害之真摯努力，及其他一切情狀，而認行為人是否具備記取教訓，不再犯案之悔悟與勇氣，再決定是否給予緩刑，若給緩刑，仍應科以合比例之負擔，促於緩刑期間內履行，以收教化之效。其次，倘科刑、定應執行刑之刑度越高，一般而言，緩刑的期間就越長，畢竟，科以較重之刑乃彰顯行為人行為具一定的法敵對意志，自應以較長之時間來檢測觀察暫不執行之後續效果，並予行為人違逆法秩序性格較大程度的撤銷緩刑之壓力，促其改善性格上的偏失，兼排除自由刑之弊，使科刑與緩刑之間呈現合於比例原則之關係，即具目的正當性、手段符合適合性、必要性與狹義比例性之內涵。反之，若科以較重之刑，卻予相對較短期間之緩刑，不僅無法收警惕之效，亦有違其他行為人所受較長緩刑期間或不給緩刑待遇之平等原則。
⒌本案告訴人A1提出告訴後，雖於偵查中表明不願與被告和解
之意，有公務電話紀錄單在卷可參，案件起訴後，告訴人A1又於101年10月18日表明不願與被告和解之意，亦有公務電話紀錄表在卷可明，然告訴人A1有如上所述之到場陳述意見權，原審本應予照護，且其為何不願與被告和解，乃科刑之重要參考，告訴人之到場陳述意見權，並不因不願與被告和解而消滅。依案件審理單、報到單、準備程序筆錄所示，原審於101年10月12日進行準備程序時，未傳喚被害人A女、告訴人A1到庭，於101年11月16日進行審判程序，依審理單、報到單、審判筆錄所示，原審並未傳喚被害人A女或告訴人A1到庭，即不知有何不必要或不適當之理由，原審不予傳喚，不保障被害人之到場陳述意見權，原審所踐行之訴訟程序，不免於法有違。至同年11月21日，告訴人A1遞狀表示願給被告和解機會，請求原審再開辯論，並安排調解程序，原審再開辯論後，調解不成立，此有調解案件進行單在卷可稽，則告訴人與被告已行接觸，告訴人所承受之痛苦及負擔為何，被告如何善盡填補損害之真摯努力，兩者間何以不能求取平衡，原審本更應於再開辯論後之審判期日，傳喚被害人
A女及告訴人A1到庭陳述意見。然原審於101年12月18日之審判期日，依審理單、報到單、審判筆錄所示，原審還是未傳喚其等到庭陳述意見，僅依被告單方供述即為判決，程序進行於法不適，科刑及緩刑所憑藉之理由，即有不備。又原審於審酌被告犯罪後態度部分，認被告積極嘗試與被害人A女及告訴人A1尋求民事和解之機會，並請原審為其安排調解，雖因金額未能合致而未達成和解，但被告努力尋求和解之態度為原審所已知等情，卷內並無相關證據可得佐證。原審就此部分科刑事由之認定，未憑適切證據，亦有違法之處。另原審在科刑上，附表編號1至4各罪，均科以被告有期徒刑10月，並定應執行刑2年，惟依刑法第74條第1項之規定，該2年有期徒刑乃受宣告緩刑之最高刑度，超過即不可宣告緩刑，若堅持給予緩刑，即應如前所述，考量定應執行刑所反應之行為無價值程度，及刑法第74條第1項所規定緩刑期間為2年至5年之裁量空間，給予更長期之緩刑期間，以符比例原則及平等原則，乃原審科以被告緩刑3年，似未斟酌被害人A女及告訴人A1之意見，導致緩刑期間過短，緩刑期間又僅付保護管束，緩刑所附加之負擔，顯然過輕，違反比例原則、平等原則。
㈡原審於程序踐行及科刑輕重有如上之違失，檢察官上訴認原審科刑過輕，為有理由，自應由本院撤銷改判。
五、科刑之理由本院審酌；被告犯後於偵審中坦承犯行，態度尚稱良好，惟被告遲未與告訴人達成民事損害賠償之和解，據被害人A女及告訴人A1於本院陳述，被告未曾向被害人A女及告訴人A1表達歉意，告訴人A1來信對被告始終沒有和解意願表達不滿，且被告經本院數度合法傳喚，均無正當理由未到庭，顯見被告填補損害之真摯努力相當薄弱，未見其自發體會刑罰嚴肅性，本不應科以被告較輕刑度。惟參被害人A女到庭表達願意原諒被告的意思，及被告犯案時僅年滿18歲，年紀尚輕，智慮難免不周，性觀念偏差，一時衝動，致罹刑章，犯罪可非難性不高。且依其犯案情節，被告與A女乃男女朋友關係，被害人A女至被告住處與被告發生性行為，之後即與被告同居，犯罪情節難謂嚴重，然對被害人A女及告訴人A1所生之危害難謂淺薄。另參被告因車禍致手部受傷，目前失業，經濟來源仰賴父親及姐姐，堪信其身體狀況、家庭生活狀況不佳，及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行刑。被告前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其犯本案乃初犯、偶發犯，歷經本次偵審教訓後，當益知警惕，惟為培養被告為其行為負責之態度，併免被告輕忽刑罰之嚴肅，惕勵被告形成健全之法治觀念，相信在緩刑期間科予被告較重之負擔，應可收日後無再犯之效，兼免年紀尚輕即入監服刑之弊，爰宣告緩刑5年，緩刑期間，被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並付保護管束。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第
1項前段，刑法第227條第3項、第51條第5款、第74條第
1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第1款、第2款，作成本判決。
中華民國102年6月28日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官孫玉文法官侯廷昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁心欣中華民國102年6月28日附錄法條：
中華民國刑法第227條：
對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────┬────────┐│編號│性交行為時間│性交行為地點│├──┼────────┼────────┤│一│100年8月25日晚上│王明輝位於臺南市││││○○區○○里○○││││000之0號住處房間│├──┼────────┼────────┤│二│100年8月26日上午│同上│├──┼────────┼────────┤│三│100年8月26日中午│同上│├──┼────────┼────────┤│四│100年9月8日│同上│└──┴────────┴────────┘