裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上易字第172號民事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：清償借款等
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上易字第一七二號
上訴人乙○○訴訟代理人 蘇精哲 律師被上訴人甲○○右當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十二日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第六七八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付借款新台幣肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：緣被上訴人召募自民國八十四年一月二十五日起至八十六年六月二十五日止之互助會，共計三十期，於每月二十五日開標，每期金額為新台幣（下同）二萬元。而上訴人以「 梁美淑 」（會員編號十一號）、「 阿燕 」（會員編號十二、十三）名義參加三會，其分別於八十四年五月二十五日以「阿燕」之名，金額五千元得標；八十四年十月二十五日以「梁美淑」之名，金額五千元得標；八十五年二月二十五日以「阿燕」之名，金額五千二百元得標。被上訴人並如數給付上訴人互助會得標款項，故上訴人應繳納每月六萬元之死會會款至八十六年六月二十五日止。初時上訴人均按時繳納，詎自八十五年八月二十五日起，上訴人每期僅繳納三萬元，合計共積欠十一期計三十三萬元之會款未繳。另上訴人於八十三年十二月及八十四年七月以資金週轉為由，分別向被上訴人借款二十萬元、二十萬元，並簽發面額分別為二十萬元、二十萬元之本票二張，約定分別於本票發票日八十三年十二月二十四日及本票到期日八十四年七月二十七日清償。
詎約定之期限屆至，上訴人竟置之不理，經被上訴人於八十六年九月二十六日以存證信函催討，上訴人仍未償還，為此依據合會契約及消費借貸契約，請求上訴人給付會款、借款及法定遲延利息等語。原審判決被上訴人勝訴，上訴人除其以「阿燕」名義參加互助會，尚欠十一萬元部分本息外，餘提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（原審判決上訴人應給付十一萬元本息部分，未據上訴，業已確定）。
二、上訴人則以：上訴人並未以「梁美淑」之名義參加互助會，自無繳交死會會款之義務，又上訴人對於曾簽發系爭本票欲向被上訴人借款一事並不爭執，惟上訴人交付系爭本票後，並未收受票面金額之借款，且被上訴人事後以本票已交付他人調款尚未取回為由，而未返還上訴人，是被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付超過十一萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、按「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」民法債編施行法第一條定有明文。本件合會及消費借貸債權債務關係發生於000年0月0日新法修正施行前，仍應適用舊法之規定。而被上訴人主張上訴人以「梁美淑」之名義參加其互助會，及上訴人持本票向其借款之事實，均為上訴人所否認，是本件自應就被上訴人所主張之會款及借款二部分加以審究。
四、會款部分：
（一）被上訴人主張上訴人以「梁美淑」之名義參加其互助會之事實，業據其提出互助會會單一紙、存證信函一紙為證，又證人即會員 林中花 經與被上訴人隔別訊問，其證稱：「認識（上訴人），她是甲○○的朋友。她有參加該互助會，她用『梁美淑』、『乙○○』的名字參加二會，因為有一次是梁美淑標到，我問甲○○梁美淑是何人，甲○○告訴我梁美淑就是乙○○，當時乙○○也有在場，有聽到我們的對話，但她沒有反應」，「當時只有我及兩造在場而已，沒有其他人在場」（本院卷第四五、四六頁），核與被上訴人所述：「是林中花要去標會時碰到乙○○，當時乙○○用梁美淑的名字也標會，林中花就問我梁美淑是誰，我就說是乙○○，當時乙○○也在場聽到沒有反應，當時只有我們三人在場」（本院卷第四六、四七頁），二人就上訴人如何以「梁美淑」之名義標得會款之始末所述相符，其證詞應屬非虛，自堪採信。至證人林中花雖就上訴人係第幾會標得？以多少錢標得？等情已不記得，惟此乃枝節細微之事，不復記憶乃人之常情，自不得因此而認其證詞不足採。是被上訴人主張上訴人以「梁美淑」之名義參加其互助會，自堪採信。
（二）又上訴人對其自八十五年八月二十五日起，每期僅繳納會款三萬元一事，並不爭執，而上訴人自認以「阿燕」之名義參加二會，則上訴人連同以「梁美淑」之名義參加一會，合計三會，每月自應繳納死會會款六萬元，因此，上訴人尚積欠自八十五年八月二十五日起至八十六年六月二十五日止，共十一期計三十三萬元之會款，即堪認定。
（三）按「一般民間合會，係會首與會員間之債權、債務契約。會員除向會首領取得標金外，在得標前須按期繳納活會會款，得標後須按期繳納死會會款。」最高法院六十七年度台上字第三００八號判例著有明文。從而，被上訴人本於合會契約，請求上訴人就其以「梁美淑」部分，應給付二十二萬元之會款，即屬正當。
五、借款部分：
（一）按本票為無因證券，本票債權人就其取得本票之原因，固不負證明之責任，惟執票人既主張本票係發票人向其借款而簽發交付，以為清償方法，發票人抗辯其未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款之已交付事實，即應由執票人負舉證責任（最高法院七十三年度第一次民事庭會議決議㈡參照）。本件被上訴人主張上訴人於八十三年十二月及八十四年七月以資金週轉為由，分別向被上訴人借款二十萬元、二十萬元，並簽發面額分別為二十萬元、二十萬元之本票二張，約定分別於本票發票日八十三年十二月二十四日及本票到期日八十四年七月二十七日清償一節，迄今仍未清償，而本於消費借貸契約請求上訴人給付四十萬元之借款一節，自應就借款交付之事實負舉證責任。
（二）被上訴人就借款之事實，固舉證人 曾玉鳳 、蔡 張月秀 之證詞（原審卷第二三、二四頁），及提出系爭本票、存證信函（原審卷第九至十一頁）、錄音帶、錄音紀錄（本院卷第七十、七一頁）、上訴人另案起訴狀（本院卷第七二頁）為證。惟證人曾玉鳳、蔡張月秀於原審僅證稱上訴人曾參加被上訴人所召募之互助會，事後未繳會款等語，並未提及上訴人向被上訴人借款之事。而該存證信函為被上訴人所自行書寫，且該存證信函內所述借款日期、金額、及約定清償日期，亦與其所提出之本票記載不盡相同，實無法證明交付借款之事實。另被上訴人所提出之錄音帶及錄音譯文，其對話內容係針對會款部分，並未敘及借款，自均無從證明交付借款之事實。再者，被上訴人主張上訴人曾於另案確認本票債權不存在事件中，於起訴狀自承：確有向被上訴人借款，並開立本票予被上訴人收執為憑，然因該些借款重行開立面額壹萬元三十張，交被告收執，並按約定清償，而被上訴人未將本票返還等語，而該筆三十萬元借款即為本件四十萬元借款其中一部分云云（本院卷第七八頁），惟上訴人抗辯其曾經向被上訴人借款三十萬元，該三十萬元於每月償還一萬元，已經清償完畢，本件之四十萬元，並未收到借款等語。且依上開另案起訴狀所載，該另案三十萬元借款係上訴人簽發面額一萬元之本票三十張，交被上訴人收執，亦與本件借款係二十萬元本票二張不同，尚不得據此認定上訴人曾有承認收受本件借款，從而，被上訴人請求上訴人給付借款四十萬元部分，即無所據，尚非足取。
六、綜上所述，被上訴人依據合會之法律關係，請求上訴人給付二十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許（另請求上訴人給付會款十一萬元本息部分未據上訴）。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就借款部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌結果，均與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官吳登輝~B2法官鄭月霞~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B法院書記官唐奇燕中華民國九十一年十二月三十一日