裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上訴字第1821號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上訴字第一八二一號
上訴人即被告甲○○男民選任辯護人 莊博文 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第一一一九號中華民國九十一年九月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第三六二九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 李芳瑩 於九十一年二月十八日下午一時許，以0000000000號行動電話聯絡「 泰仔 」，約定購買三千五百元之海洛因一包及交付地點為高雄縣○○鄉○○村○○路意文檳榔攤。同日下午三時許，「泰仔」乃交付第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．六六公克，包裝重０．二三公克）及0000000000號、0000000000號行動電話予甲○○，並指示甲○○將該包海洛因送交至意文檳榔攤，甲○○為賺取綽號「泰仔」之姓名年籍不詳成年男子給付車資及少許海洛施用，即與「泰仔」共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，同意為「泰仔」送交第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重０．六六公克，包裝重０．二三公克）予李芳瑩。嗣於同日下午三時四十分許，李芳瑩在意文檳榔攤因另案通緝而為警逮獲，李芳瑩因而向員警供稱向甲○○購買毒品之情，同日下午四時二十分許，甲○○駕駛車號000000號計程車送海洛因一包（驗餘淨重零點六六公克，包裝重０．二三公克）至意文檳榔攤，遂為警查獲，未及交付李芳瑩而未遂，扣得「泰仔」所有供販賣用之毒品海洛因一包（驗餘淨重０．六六公克，包裝重０．二三公克）及0000000000號、0000000000號行動電話各一具。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有右揭犯行，辯稱其於九十一年二月十八日下午四時二十分許，受「泰仔」委託送交海洛因一包（驗餘淨重零點六六公克，包裝重０．二三公克）至意文檳榔攤，並未販賣毒品等語。
二、經查：㈠被告於事實欄所載時地為警查獲，係因李芳瑩因另案通緝先為警逮獲，經由李
芳瑩供述已向被告購買第一級毒品海洛因，被告因而於駕駛二Ｆ─九九八號計程車至意文檳榔攤之際，為警盤查，並在被告褲袋扣得海洛因一包（驗餘淨重零點六六公克，包裝重０．二三公克）及聯絡購買毒品用之0000000000號、0000000000號行動電話等事實，業據被告於警訊、偵查及原審聲請羈押案件訊問中分別供承：「這二支行動電話是綽號『泰仔』之男子拿給我，叫我有人打這二支行動電話號碼，就把警察所查獲之海洛因一小包交給李芳瑩，她就會自動拿錢給我，但就被告警察查獲了」、「他（指『泰仔』）叫我拿海洛因過去．．．」、「是『泰仔』叫我拿海洛因過去．．．」等語（見警卷第二頁反面、偵查卷第八頁反面、原審九十一年聲字第一二六號卷第四頁），又證人李芳瑩於警訊及偵查中亦分別證稱：「警方是於九十一年二月十八日下午四時多．．．查獲，當時甲○○是開計程車來的，經警盤查，在甲○○身上查獲海洛因一小包．．．這一小包海洛因是我在九十一年二月十八日下午一時許打行動電話0000000000．．．購買海洛因三千五百元．．．在下午四時二十分許甲○○就送海洛因要給我，就被警查獲了」、「九十年二月十八日．．．聯絡購買三千五百元海洛因，約定『阿桃小吃部』即『意文檳榔攤』前交易，警方先逮捕我．．．我說要買毒品，甲○○前來時就被警方捉了」等語（見警卷第四頁、偵查卷第三二頁反面），證人即員警 伍吉平 在原審復證述：「我是在中午查獲李芳瑩，她說是向一個計程車司機叫的，說已經有打電話了，還沒有來，所以再打一通過去，我是在意文小吃部外面查獲被告，海洛因是在被告的口袋裡面查獲的」等語（見原審卷第五九頁）。此外並有供販賣用之毒品海洛因一包（驗餘淨重０．六六公克，包裝重０．二三公克）及0000000000號、0000000000號行動電話扣案可佐，而扣案海洛因之成分亦經鑑定無訛，有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可憑（見偵查卷第五頁）。從而，被告於事實欄所載時地，因買賣原因送交第一級毒品予李芳瑩一節，至為明確。
㈡被告固辯稱其係受「泰仔」委託送交海洛因一包（驗餘淨重零點六六公克，包
裝重０．二三公克）至意文檳榔攤，並未販賣毒品等語。然被告於警訊已供述：「．．．綽號『泰仔』之男子．．．叫我有人打這二支行動電話號碼，就把警察所查獲之海洛因一小包交給李芳瑩，她就會自動拿錢給我．．．」等語（見警卷第二頁反面）、於偵查中供述：「．．．他（指『泰仔』）叫我拿海洛因過去．．．自然就會有人來拿」、「（問：要向對方收多少錢？）『泰仔』說對方自然會給我」等語（見偵查卷第八頁反面、第九頁），是被告應已明知「泰仔」之不詳姓名年籍男子係販賣毒品海洛因，被告猶為「泰仔」送交毒品海洛因，被告已參與販賣之構成要件行為，被告所辯僅係受託送交毒品海洛因，並未販賣等語，即無可取。
㈢辯護人雖辯護稱被告並不知「泰仔」委託送交之物品係毒品海洛因等語。然被
告迭於警訊、偵查及原審聲請羈押案件訊問中均未否認知悉受「泰仔」委託送交之物為毒品海洛因一節，且被告於原審審理中復坦承知悉毒品海洛因之情（見原審卷第三五頁），況被告為警查獲時，當場自其褲袋扣得毒品海洛因一包（驗餘淨重０．六六公克，包裝重０．二三公克），而被告有施用毒品之犯行，已經被告供承在卷，被告當無不知送交之物為毒品海洛因，辯護人所辯，亦無可採。
㈣辯護人又以李芳瑩係受員警指示佯稱購買毒品海洛因，故並無真正買賣之合意
，亦未著手販賣等語。然證人李芳瑩係先與「泰仔」聯絡購買毒品海洛因後，始為警查獲，已經證人李芳瑩證述明確，辯護人所辯李芳瑩係受員警指示佯稱購買毒品海洛因，故並無真正買賣之合意，即與事實不符。再「泰仔」既係基於販賣毒品海洛因營利之犯罪決意，而委託被告送交毒品海洛因，且被告明知委託送交之海洛因係供販賣之用，仍同意為「泰仔」送交至意文檳榔攤，嗣因為警查獲，致事實上不能真正完成賣出，「泰仔」與被告已著手販賣毒品海洛因行為而未遂，甚為顯明。辯護人所辯未著手販賣，亦不足採。
㈤又販賣毒品海洛因，罪行重大，苟「泰仔」無利可圖，豈有干冒觸法之危險，
仍願販賣海洛因之理，而被告亦供述為「泰仔」送交毒品海洛因係為賺取車資及少許毒品海洛因施用，是「泰仔」與被告有營利之意圖，至為明顯。
綜上所述，被告販賣毒品海洛因未遂，事證明確，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人認被告係犯運送第一級毒品未遂罪，然被告已著手販賣毒品海洛因之構成要件行為而未遂，應為販賣第一級毒品未遂罪，公訴人起訴法條尚有未洽，惟二者之事實相同，本院自得變更起訴法條逕予審判。又被告與「泰仔」彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。再被告持有毒品海洛因之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，故不另論罪。另被告著手販賣第一級毒品行為未遂，應依刑法第二十六條前段規定按既遂犯之刑減輕之。
四、原審以被告罪證明確，並說明後述不另為無罪諭知之理由，因而適用毒品危害防制條例第四條第五項、第一項、第十八條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第三十七條第二項規定，並審酌被告為牟個人之利，與「泰仔」共同販賣毒品予他人，嚴重危害國民身體健康及社會風氣，犯罪惡性非輕，惟其販毒規模非重大等一切情狀，量處有期徒刑九年，並依被告犯罪性質認有宣告褫奪公權之必要，予以宣告褫奪公權六年，另說明扣案之海洛因一包（驗餘淨重０．六六公克，包裝重０．二三公克）係毒品，應依法宣告沒收銷燬，扣案行動電話二具係共犯「泰仔」所有，被告共同販賣毒品所用之物，亦應依法宣告沒收。原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶辯稱未犯罪，為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告甲○○尚受「泰仔」之指示，自九十一年二月十三日起，至同年二月八日前某日止，連續運送毒品二至三次，至高雄縣○○鄉○○路上之「意文檳榔攤」等處，將毒品交予李芳瑩等人，並收對價後交予「泰仔」，因認被告此部份亦涉犯運輸毒品罪嫌。
六、經查：㈠被告於警訊雖供述：「我只是幫綽號『泰仔』之男子送毒品海洛因，只有二、
三次而已，是從二月十三日開始．．．都是綽號『泰仔』之男子聯絡我，而我無法聯絡到他」等語（見警卷第二頁反面），於偵查中亦供述：「（問：幫『泰仔』這樣交毒品給別人多少次？）二、三次。（問：何時開始？）二月十三日開始．．．他只付我車資，再加一點海洛因給我，都是他主動和我聯絡，我不知道他的名字，也不知道如何與他聯絡」等語（見偵查卷第九頁）。然被告於原審聲請羈押案件訊問中及原審審理中則改稱：「我是說我開車載『泰仔』去送海洛因給別人有二、三次．．．」、「．．．載『泰仔』去有二、三次，是從一月十三日開始，我是從高雄市○○路載『泰仔』上車到意文小吃部交付毒品一次，從林園昭明村的路口載他到左營翠華路一次，還有一次從高雄市○○路大統百貨公司載他到大寮的萬客隆」、「．．．『泰仔』有叫我的車，載他二、三次去送海洛因．．．」等語（見原審九十一年聲字第一二六號卷第四頁正、反面、原審卷第三五頁）。被告之自白已先後不一致。
㈡又證人李芳瑩於警訊先證述：「．．．二月份是打0000000000號、
0000000000號二支行動電話，但都是甲○○接電話，且送海洛因予我．．．每次購買三千五百元至六千元不等，共向甲○○購買海洛因五次，地點都是在我店前」等語（見警卷第四頁），嗣於偵查及原審審理中則證述：「九十年十一月間，以0000000000聯絡『泰仔』說我要買多少海洛因，他與朋友前來．．．」、「（問：向『泰仔』買毒品幾次？）五、六次，（問：甲○○送毒品來給你幾次？）這一次」、「我是向『泰仔』買海洛因，送來的是被告，我向『泰仔』買五次，不是每次都是被告拿來，是最後一次被告送來．．．」等語（見偵查卷第三二頁反面、第三三頁、原審卷第五九頁）。
是證人李芳瑩之證言前後亦有不同，顯難遽採。
㈢再互核被告之自白及證人李芳瑩之證言，證人李芳瑩先係證稱先後五次以行動
電話直接聯絡被告購買毒品海洛因，並由被告送交等語，無論與被告之前所自白受「泰仔」指示送交毒品海洛因之情，或其後所自白載送「泰仔」送交毒品海洛因之情，均不相符。另證人李芳瑩於偵查中固證稱其向「泰仔」購買毒品海洛因，「泰仔」均與朋友前來等語，但未指稱被告與「泰仔」同往，已難據以證明被告曾開車載送「泰仔」送交毒品海洛因一節。況證人李芳瑩事後已改稱均係向「泰仔」聯絡購買毒品海洛因，被告僅於被查獲當次送毒品海洛因交等語。是證人李芳瑩之證言，亦無從佐證認被告有受「泰仔」指示送交毒品海洛因二、三次之事實。
從而，被告上開自白既先後不一，而證人李芳瑩之證言亦非無瑕疵可指，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，惟公訴人認此部份與前開有罪部份，有連續犯之裁判上一罪之關係，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官郭玫利右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭靜芳中華民國九十二年一月二日附錄本判決論罪科刑法條毒品危害防治條例第四條第一項、第五項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。