裁判字號： 臺灣 高等法院高雄分院91年上易字第1661號刑事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十一年度上易字第一六六一號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○男(被告丙○右上訴人因被告等詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第三四三七號中華民國九十一年九月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一一四八六號、八十九年度偵字第二一六六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、甲訴意旨係以：被告乙○○係址設高雄市○○路○○○號五樓「中華民國協助交通秩序指揮服務協會」（下稱交通協會）副執行長，被告丙○則擔任督導職務，二人共同基於不法所有之犯意聯絡，明知該交通協會並無任何權利或獲相關單位授權，可使加入該協會之檳榔攤不會遭警察開罰單或遭稅捐單位收取稅金，竟於民國八十八年四月三十日下午二時三十分左右，丙○前往告訴人 岩灑珍 在高雄市○○區○○○○街○○號擺設之檳榔攤，對岩灑珍出示該協會證件，詐稱：伊係高雄市督察室的督導，只要加入交通協會擔任會員，警察就不會來開罰單，且稅捐單位也不會來收稅金，入會費為新台幣（下同）二萬元等語，並拿出入會申請書交由岩灑珍填寫，岩灑珍誤以為真，即表示願意加入，並填寫入會申請書交由將丙○收受。嗣至同年五月三日下午三時許，丙○又再度至岩灑珍右開檳榔攤，表示要收取照片，並要求岩灑珍匯二萬元至其指定帳戶內，惟因岩灑珍查覺有異，報警循線得知上情，乙○○及丙○因而未取得該匯款，因認被告二人涉共犯刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂罪嫌。
二、甲訴人認被告等涉犯右開罪嫌，係以告訴人岩灑珍之指訴，以及交通協會交通服務人員入會申請書及被告丙○擔任交通協會督導證件等為其論據。訊據被告乙○○對於擔任交通協會之副執行長一節固不諱言，惟堅決否認有何詐欺取財之行為，辯稱：伊於八十八年三月二十六日看自由時報應徵ＵＳＭ便利商店聯盟行銷經理職位，四月一日任職後， 葉賜華 （交通協會負責人）始告知伊：「ＵＳＭ便利商店聯盟尚未建立，該聯盟係交通協會階段性任務之一部，首先要統合各個檳榔攤加入交通協會建立交通服務崗，以協助疏導交通秩序，再積極輔導各個作為交通服務崗據點之檳榔攤業者轉型為ＵＳＭ便利商店聯盟」，並指派伊為副執行長，負責行政業務，伊見葉賜華提出該交通協會已向內政部以「社團法人」申請立案之核准文令，遂信賴葉賜華所言，認交通協會係為甲益之目的而成立，在無意中被葉賜華利用成為斂財之工具，伊主觀上並無詐欺之意圖；況伊係負責行政事務，丙○則係負責招募會員之業務工作，二者負責之業務範圍完全不同，並無上下層級之隸屬關係，丙○如何去招募檳榔攤業者入會，均係直接聽令葉賜華之指揮行事，並非受伊之指示等語。另被告丙○對於擔任交通協會之督導，曾向檳榔攤業者岩灑珍招募加入交通協會，並要求核准加入後需繳交二萬元等情固不諱言，惟堅決否認有何詐欺取財之行為，並辯稱：伊看自由時報廣告而去應徵ＵＳＭ便利商店聯盟職位，四月二日任職後即成為交通協會之督導，當時理事長葉賜華有先幫我們上課，告知因為檳榔攤位於交通要衝，所以欲招募他們入會執行甲益工作，首先由伊等向檳榔攤遊說加入，如有意願再由檳榔攤業者填寫入會申請書後，由協會統一送到內政部審核，審核通過後，再通知入會會員將二萬元入會費匯入內政部指定之帳戶；葉賜華並告知伊等：「因為檳榔攤均係違法設立，若加入交通協會協助指揮交通，所以警員不會開罰單，且加入後協會每年都會發給二千五百元車馬費，可以該車馬費抵繳稅金」，伊係依據理事長葉賜華之規劃及指示進行宣導及招募，伊亦未向岩灑珍詐稱：「伊係高雄市督察室的督導」，伊主觀上並無詐欺之意圖等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。次按事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年臺上字第八六號判例參照）。而告訴人之指訴，本以使被告受刑事訴追或處罰為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年臺上字第一五三一號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦經最高法院著有七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。經查：
（一）交通協會於八十五年八月二十五日經內政部核准立案，設立宗旨為：「協助整理交通，以疏解擁擠的車潮，讓行車流暢，交通便利」；由葉賜華擔任該協會理事長，並於八十八年四月三十日將協會會址從台北縣新莊市○○○路○○○號六樓之一，遷至高雄市○○路○○○號五樓，復於八十九年三月間又搬遷至高雄市○○路○○號十六樓之一等情，業據被告乙○○、丙○供述明確，並經證人葉賜華於警訊及原審調查時證述明確，並有內政部核准立案之台內社字第八五八一０六六號全國性及區級人民團體立案證書、交通協會八十八年四月十日發函內政部之交指協（八八）華字第八八０四０八號函及交通協會章程各一份在警卷可稽。而該交通協會確於臺灣銀行開立一帳戶（帳號：000000000000號），亦有該帳戶影本一份附警卷可稽。足見該交通協會確實經內政部核准立案，且有專用帳戶，堪以認定。
（二）證人交通協會秘書長 王朧慶 於警訊時證稱：葉賜華告訴伊要把所有檳榔攤合法化，再變成連鎖店販賣該協會之物品等語（見警訊筆錄）；於原審調查時亦到庭證稱：（問：你與ＵＳＭ便利商店聯盟有何關係？）他們（指葉賜華等人）想要利用檳榔攤去建立一個類似便利商店之聯盟；（問：為何葉賜華將一百萬元支票交給你？）當初他想要落實理念，將檳榔攤與便利商店結合，他委託我去推廣業務等語（見原審九十年十一月二十三日訊問筆錄）；證人即擔任交通協會行銷技巧講師之 游善安 於原審調查時亦到庭證稱：（問：是否知道交通協會之運作情形？）協助政府維持交通秩序，從檳榔攤去勸導，不要賣檳榔，改做其他事情，或是讓他們加入交通協會，幫助維持交通秩序等；（問：當時知道他們要行銷什麼東西？）不知道，我只知道他們要輔導他們不賣檳榔改加入ＵＳＭ便利商店聯盟等語（見原審九十一年三月八日訊問筆錄）。又證人葉賜華警訊中亦證稱：（問：交通協會與ＵＳＭ便利商店是何關係？如何運作？）當初是純打字，一個構想而已，沒有真去運作執行等語（見警訊筆錄）；於原審調查時亦到庭證稱：（問：交通協會之推廣，有要找檳榔攤加入？）有，因為剛好檳榔攤是在路口，所以我們想要用檳榔攤充當交通崗位；（問：你們要幫助檳榔攤業者轉型為便利商店聯盟？）還沒有開始等語（見原審九十年十一月十三日訊問筆錄），此外，復有證人王朧慶繪製之交通協會系統圖、附於警卷之王朧慶與乙○○之交通協會名片及其上商標圖案可佐。復參以被告乙○○、丙○均係依自由時報上ＵＳＭ便利商店之徵才廣告前往應徵（有報紙廣告二紙可佐），且交通協會於八十九年三月間搬遷至高雄市○○路○○號十六樓之一後，復繼續推動交通協會與ＷＴＯ便利商店等情，足見交通協會理事長葉賜華確有規劃欲統合各個檳榔攤加入交通協會以建立交通服務崗，再輔導各個作為交通服務崗據點之檳榔攤業者轉型為ＵＳＭ便利商店聯盟，將各個檳榔攤轉型為便利商店之計畫。
（三）證人葉賜華於警訊中證稱：（問：該協會之工作幹部係何人聘任？聽從何人指揮做事？）是由伊理事長聘任，聽從伊的指揮做事等語（見警訊筆錄）；於原審調查時亦證稱：（問：有指示丙○或是乙○○去找檳榔攤業者去加入交通協會？）有等語（見原審九十年十一月十三日訊問筆錄）；證人游善安於原審調查時亦證稱：（問：是否知道交通協會有幾個部門？由誰主導？）詳細情形不瞭解，乙○○在甲司負責行政上管理，奉葉賜華指示做事，至於丙○伊比較不瞭解，甲司幾乎是葉賜華一手主導等語（見原審九十一年三月八日訊問筆錄），復參以交通協會會員名冊上之會員，其中多為葉賜華之親友，且均未實際參與即遭冒名列冊一節，足見交通協會係由葉賜華實際參與操作，且一手主導。且依扣案之交通協會八十八年度高雄縣市地區交通服務崗設置計劃書內容觀之，其任務第二項裝備架構載明：常年性（全年度每天參加定點、定時服務）裝備總金額二萬元裝備費，包括入會費、全套服裝費、全年意外保險費、交通服務崗招牌一套等物品等情，有上開計劃書扣案可佐，是被告丙○辯稱其係依理事長葉賜華指示要求加入會員繳交二萬元費用一節，尚非毫無憑據。又證人岩灑珍亦證稱：丙○在第一次與伊親自接洽時，告訴 伊錢 要匯入內政部指定之帳戶等語，核與被告丙○辯稱：上開二萬元費用係匯入經內政部指定之交通協會帳戶等語相符，復參以交通協會內尚有業務員 李昭慶 、 何金龍 、 林明仁 、葉榮源、 蘇勝源 、 莊得利 等人從事宣導、招募檳榔攤業者加入交通協會之工作，業務員莊得利於八十八年四月二十日亦有至岩灑珍（客戶名稱載為：羅晛湖）之檳榔攤拜訪，有業務日報表扣案可佐，且被告丙○於八十八年四月二日到職，任職尚未滿一月等情，足見本案被告丙○至岩灑珍檳榔攤招募岩灑珍入會，並要求繳交費用，確係為交通協會進行招募工作，應非其個人之行為，被告丙○辯稱其係聽從理事長葉賜華之指示，招募檳榔攤業者加入交通協會，並要求加入之會員繳交二萬元之費用等情，足堪採信，難認有何不法所有之意圖。
（四）甲訴意旨雖另以丙○當時向告訴人岩灑珍詐稱：伊係高雄市督察室之督導，加入交通協會後，不會被開罰單，也不用繳稅金等語，惟被告丙○前往招募時，曾出示其「中華民國協助交通秩序指揮服務協會八十八年高雄區督導」之識別證，此經證人岩灑珍於偵查中到庭證述明確，並經其當庭指認確係扣案之證件無誤（見臺灣高雄地方法院檢察署八十八年五月十九日訊問筆錄），則被告既已出示識別證予告訴人岩灑珍察看，焉會向證人岩灑珍詐稱其係高雄市督察室之督導？況證人岩灑珍於偵查中亦證述：（問：被告是否告訴妳他是高雄市政府警局的督察？）我已忘了，祇記得是什麼「督」的等語（見同日訊問筆錄），足見被告丙○於招募岩灑珍入會時，應係向岩灑珍自稱為交通協會高雄區督導無訛，被害人岩灑珍於警訊中證述：丙○自稱係「高雄市督察室督察」云云，應係記憶有誤所致。是被告丙○辯稱其未向岩灑珍詐稱係高雄市督察室的督導一節，應可採信。又依葉賜華對於交通協會之規劃，係先招募檳榔攤業者加入交通協會以協助指揮交通，復輔導檳榔攤加入ＵＳＭ便利商店聯盟，促使其轉型等情，已如前述，是檳榔攤若可依葉賜華規劃之上開途徑轉型，自不會遭警員開立罰單，其協助維持交通秩序復可領取車馬費以抵繳稅金，上開各情客觀上尚難認有何明顯違法、抑或與常情不符之處，且交通協會係由證人葉賜華一手主導，工作幹部亦係聽從其指揮推廣業務一節，已如前述，是被告丙○辯稱其係依葉賜華之指示向檳榔攤業者為上開宣導等語，堪以採信，從而被告丙○既係信賴交通協會理事長葉賜華告知加入會員者之權益為真實，而依葉賜華規劃及指示進行宣導、招募，則其向證人岩灑珍進行招募時，主觀上顯不具有詐欺之犯意。
（五）甲訴意旨雖以被告乙○○擔任交通協會之副執行長，被告丙○復堅稱其與被告乙○○係上、下級關係，是乙○○指示要說服檳榔攤入會，且須繳交會費二萬元等語，因認被告乙○○與被告丙○有詐欺犯意之聯絡。然被告丙○於原審審理時則供稱：協會之理事長先幫我們上課，然後叫我們去各區檳榔攤收取入會費，並且跟我們說檳榔攤之人加入協會後，是做甲益，去幫忙指揮交通，因為有協助指揮交通，所以交通員警可能不會開罰單等語（見原審九十一年九月十三日審判筆錄），核與證人游善安於原審調查時證述：交通協會係由葉賜華一手主導之情節大致相符（詳如前述），足見被告丙○係聽從葉賜華之指示進行招募，尚與被告乙○○無涉；證人游善安於原審調查時亦證稱：乙○○在甲司負責行政上管理，負責甲司考勤、出缺席工作等語（見原審九十一年三月八日訊問筆錄）。是被告乙○○既擔任交通協會之行政管理工作，則與負責業務推廣之被告丙○，有無上、下級關係，已非無疑，是尚難以被告乙○○擔任交通協會之副執行長，即遽認被告乙○○與被告丙○有何詐欺犯意之聯絡。據上所述，因被告丙○係聽從理事長葉賜華之指示，進行檳榔攤之招募工作，其主觀上並無施用詐術之犯意，而被告乙○○又未指示丙○進行招募工作，更難謂有何詐欺之犯意。
四、綜上所述，被告等所辯各情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證據足證被告等犯罪，依前開判例之意旨，應認不能證明被告等犯罪，則原審所為被告等無罪之諭知，並無不當。甲訴人上訴意旨，仍執：交通協會既非營利社會，豈有只要以二萬元加入該協會，警察就不會開罰單，且稅捐單位也不會來收稅金之怪異情形﹖縱該協會係經內政部核准成立，且有專用帳戶又焉會有要將檳榔攤合法化，再變成連鎖店販賣該協會物品或利用檳榔攤去建立一個類似便利商店聯盟之情形﹖況且迄今，均未見該協會有任何有關之具體作為，縱該協會曾有前開計劃，應係虛晃招數，作為行騙之工具而已等詞，指摘原判決不當，經核難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官周賢銳
法官莊崑山法官謝宏宗右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王秀娟中華民國九十二年一月二日
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