裁判字號：最高法院91年台上字第402號民事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：確認派下權存在等
最高法院民事判決九十一年度台上字第四○二號
上訴人寅○○即被選訴訟代理人 錢國成 律師複代理人 李平義 律師訴訟代理人 林辰彥 律師複代理人 黃淑怡 律師
張凱輝 律師
參加人壬○○
辰○○Ｃ○○宇○○右四人共同訴訟代理人錢國成律師複代理人李平義律師被上訴人地○○
乙○丑○○黃○○
甲○玄○○午○○未○○即巳○民國三十八年Ｂ○○丁○○天○○丙○○Ｅ○○Ｆ○○酉○○亥○○申○○戌○○Ａ○○庚○○Ｈ○○辛○○己○○ 賴永山 巳○○民國六十二年卯○○子○○癸○○戊○○Ｄ○○Ｇ○○宙○○
共同右當事人間請求確認派下權存在等事件，上訴人對於中華民國九十年三月十四日 台灣 高等法院台南分院再審更審判決（八十八年度再更㈢字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件被上訴人主張：伊於前訴訟程序原確定判決（台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號、台灣高等法院台南分院七十六年度重上更㈢第九號、最高法院七十六年度台上字第二○八六號）確定後，發見㈠、上訴人於前訴訟程序提出之「嘉慶九年 賴文 公記原始規約」係坐落台中縣龍井鄉崙仔巷之祭祀公業 賴文記 之分字規約，上訴人將該原始規約第八行首「一、蛇崙」三字塗去後，作成影本，冒充係祭祀公業賴文（下稱系爭公業）之原始規約，嗣經台灣台中地方法院檢察處檢察官七十四年度偵續字第一二五號起訴書、台灣台中地方法院七十四年度訴字第一○一一號、台灣高等法院台中分院七十四年度上訴字第一八一三號及最高法院八十一年度台上字第四八六一號刑事判決認定上開所謂系爭公業原始規約係屬變造，並判處上訴人罪刑確定。㈡、上訴人於前訴訟程序提出之「明治四十一年所訂 賴文公 業規條約憑」，原確定判決憑以認係 賴有源 、 賴有德 、 賴有榮 、 賴有本 、 賴有峻 、 賴有魁 等 六合公 、六大房於嘉慶壬戌年「合約字」設立系爭公業。 嗣發 見「山蓮 賴氏 族譜」第七十二頁記載賴有峻死於乾隆五十九年，何能於嘉慶年間參與六股均分設立系爭公業，足見該規條約憑並非真正。㈢、上訴人於前訴訟程序提出之系爭公業所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、繳稅收據、總會決議等有關文件，原確定判決憑以認定上訴人及其選定人為系爭公業派下員。 嗣經發 見 賴玉瑞 所立借條、暫保管證書、 賴惠漳 委任之 張仁寧 律師所發七十四年十二月九日第七五○三○七號存證信函及致賴惠漳信函，足以證明上開文件係上訴人向系爭公業假管理人賴惠漳借用之物，並非其原來持有之物。㈣、 賴肚 係被上訴人丙○○、 賴木山 、 賴以 陳之父，Ｆ○○之祖，曾代表系爭公業與日人經營之「台灣煉瓦株式會社」訂立契約，將系爭公業所有坐落嘉義市港子坪二二番、三六番土地之土壤售與該會社製造磚瓦，所得價金分配與各派下，每張「領收證」明載「第四房管理人賴肚」領得三百元。該領收證所載「拙者等」，係指賴肚、 賴烏耳 、 賴鳳 （ 賴阿隆 之父）及第四房派下員全體，可見被上訴人均係系爭公業派下員。綜上所述，前開未經斟酌或得使用之證物，如經斟酌，伊顯可受較有利益之裁判等情，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定提起再審之訴，求為廢棄上開原確定判決，及確認伊就系爭公業之派下權存在，暨確認上訴人就系爭公業之派下權不存在之判決。
上訴人則以：㈠、被上訴人所提出之上開契約書及領收證均非設立系爭公業之「鬮分字」或「合約字」，亦非系爭公業之置產證明，不足以證明 賴董 、 賴五行 、 賴定 即為系爭公業之設立人。㈡、賣土與是否有派下權無關，尚難遽認出售土壤之後裔有派下權；況領收證係以第四房管理人之身分代領分配金，非以派下員之身分為之，亦難憑此證明被上訴人為系爭公業之派下員。㈢、所謂「六合公」係指第十四世「已公」之六房子孫後裔而言，非僅指六大房之一賴有峻一人， 賴有竣 雖於乾隆年間死亡，但其眾多子孫，自可能在嘉慶年間參與六股均分設立公業。㈣、「嘉慶九年賴文公記原始規約」縱係台中縣龍井鄉祭祀公業賴文記之規約，非系爭公業之原始規約，亦與伊是否為系爭公業派下員及被上訴人是否係系爭公業派下員無關，縱經斟酌，被上訴人亦無可受較有利益之裁判。㈤、伊於前訴訟程序所提出之所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、繳稅收據、總會決議等有關文件，縱係向賴惠漳借得，亦不能憑此證明被上訴人即係系爭公業之派下員，則其請求確認伊非系爭公業派下員，顯無即受確認判決之法律上利益。㈥、伊並非因變造規約受有罪判決確定，且已聲請再審中，況原確定判決已逾五年，再審之訴為不合法。㈦、原確定判決係本於被上訴人之自認為其敗訴判決，依法不得以發現新證據提起再審，況該變造之規約，亦非前訴訟程序原確定判決之基礎證物等語，資為抗辯。
原審以：查原再審原告 賴炳煌 於七十八年四月九日死亡，因無男系直系血親卑親屬，故賴炳煌一房已喪失其派下員身分。又民事訴訟法第四十一條第三項僅規定，被選定之人得更換或增減之。賴玉瑞等全體選定人於八十一年六月十六日具狀聲明解除全體被選定人（即寅○○、 賴梓明 二人）之資格，於法未合。況該聲明狀所列原選定人中，賴梓明、 賴子玉 、 賴炎山 、 賴火煉 、 賴火炭 、 賴德彰 、 賴清火 、賴惠漳、 賴阿根 等人於具狀時早已死亡，不可能於聲明狀中蓋章同意，顯見該聲明狀為事後所偽造，不能證明已得全體選任人之同意，尚不生解除之效力。再者，被選定人中，有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被選定人得為全體為訴訟行為，民事訴訟法第四十三條定有明文。本件被選定人賴梓明雖已死亡，惟仍有被選定人寅○○得為全體選定人為訴訟行為，對於本件訴訟之進行不生影響。又前訴訟程序於七十六年十月十七日確定， 賴金福 、賴惠漳知悉上訴人以變造規約及借得之文件，竟獲勝訴判決，基於義憤乃於同年十一月六日、九日將上開文件寄送被上訴人，被上訴人於同月十六日以發現未經斟酌之證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，提起再審之訴，於法即無不合。其後於再審程序中，上訴人因於前訴訟程序行使變造之規約，經法院判決有罪確定，被上訴人收受該判決後，即於八十一年十一月三日具狀追加以「為判決基礎之證物係變造者，宣告有罪之判決已確定」為由，提起再審之訴，自發生時起算，未逾五年期間，於法亦無不合。該刑事有罪判決雖經最高法院以八十四年台上字第五八八號判決撤銷原判決，乃另一事由，不影響已回復之再審程序。又再審程序一經合法再開後，即已回復至終結前之程序，當事人自得按審級程度，重新為一切訴訟行為，依修正前民事訴訟法第四百四十七條規定，被上訴人於本訴訟程序中，就後開各項證據再為主張或爭執，為法所許。次查前訴訟程序之原確定判決為被上訴人敗訴之判決，無非以：系爭公業係蛇崙六合公於嘉慶壬戌年，為祭祀其十三世開台始祖之墓祭，兼為嘉義市大溪厝九一號祠堂之直系血親，以至第一世始祖 友文公 為目的所設立之獨立財產，以公號賴文定名，有賴文公記原始規約、日本明治四十一年所訂賴文公業規條約憑、民國三十六年所立賴文公祭祀公業定款及祭祀公業賴文之印章可稽。依據山蓮賴氏族譜，六合公係山蓮三支十五世，而被上訴人係山蓮四支之派下，自難享有山蓮三支之派下權。又祭祀公業賴文記祀產坐落台中縣龍井鄉，係 賴文記公 本人生前所創設。系爭公業係六合公所設立，以賴文為名，業主權保存登記為業主賴文。兩者各有產業，顯為不同公業。而上訴人持有系爭公業之所有權狀及其他證明文件，並收租近百年之久，倘被上訴人為六合公派下，何以未持有上開文件，反向上訴人承租部分系爭公業土地，並向上訴人繳租？賴惠漳亦為系爭公業之派下員，並無與上訴人勾結交付上開證據。被上訴人之先祖賴肚雖曾擔任系爭公業管理人，但依台灣民事習慣，非派下亦得擔任管理員，尚不能憑此即認其子孫係系爭公業之派下員為論據。惟查該確定判決並未記載有被上訴人對何項主要事實自認之情事。上訴人抗辯原確定判決係本於被上訴人之自認為其敗訴判決，依法不得以發現新證據提起再審云云，顯與事實不符，要不足採。又第一世祖 賴友文 係兩造及台中市同宗之來台開基祖，上訴人及其選定人世居台中縣，其第十四世祖賴文記設有祭祀公業賴文記於台中縣，台中市之族親設有祭祀公業 賴存健 於台中市。被上訴人則世居嘉義市大溪厝，亦設有系爭公業。按賴文係賴五行、賴定、賴董之堂兄弟，賴文死後，賴董、賴五行、賴定於成家立業後，有感於賴文無嗣，香煙斷絕，乃共同購置祭祀公業田地，設立系爭公業，有日據時期土地謄本可稽，依該土地謄本所載，坐落紫頭港堡大溪厝庄六○六號田之業主為賴文，管理人依序為 賴忠成 、 賴銷 、 賴金生 、賴肚、 賴讀 等，其中賴銷、賴肚均居住嘉義市大溪厝庄，為被上訴人祖先，有戶籍謄本可稽。按台灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏固，且富有永續性。其管理人之資格，習慣上固無何項限制，祗需具有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人，亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第七三三頁參照），則祭祀公業管理人以選任派下員擔任為原則，此為事實之常態，至選任派下以外之人為管理人，為變態之事實，主張常態事實之當事人，不負舉證之責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任。上訴人未能舉證證明賴肚、賴銷等人係非派下員而擔任管理人，則賴銷、賴肚等均應為系爭公業之派下。依兩造所不爭之山蓮賴氏族譜記載，第十五世祖真公（ 賴真 ）生四子，甲公、 田公 、入公、天賜，而被上訴人供奉之神主牌始於第十五世祖真公，第十六世甲公、田公、入公、天賜，與族譜一致，且神主牌係遠年舊物已經前訴訟程序勘驗明確，按諸本省習俗，祖祠堂之神主牌係祖先之形骸精神象徵，苟非其先人，自不可能記載於神主牌上供奉百年？堪認被上訴人所供奉之神主牌記載為真正。依神主牌記載，賴文係田公之子屬第十七世，生於0000年，死於一八一四年，確有其人，山蓮賴氏族譜雖無賴文之記載，但該族譜乃後人所作，因族人散居各地，尋覓不易，且年代久遠，偶有疏漏，在所難免，以神主牌與族譜兩者製作年代、方式言之，應以神主牌之記載較屬可信。是上訴人抗辯並無賴文其人，賴文乃公號云云，自非可採。賴文之神主牌既係供奉在嘉義大溪厝，一向由被上訴人祭祀，公業所有之土地產業亦全在大溪厝一帶，有土地謄本可按，百年來均由被上訴人耕作，建屋居住，反之上訴人及其他選定人，既係賴文記祭祀公業之派下員，所有產業集中在台中縣，且無一人占有使用收益系爭公業之產業，按諸日常經驗事理（百年以前，本省以農為主，祖先既開墾農田，必先由子孫耕作維生，若有餘田始分租他人），足堪認定被上訴人係系爭公業之派下員，上訴人則非屬系爭公業之派下員。又賴文係山蓮第四支，上訴人係山蓮第三支，此為其所不否認，而被上訴人係第四支，亦堪佐證被上訴人主張系爭公業係由其先人所設立為可採。益徵系爭公業係被上訴人之祖先所設立，並為該公業之派下員，洵堪認定。原確定判決依上訴人所提之「嘉慶九年賴文公記原始規約」，認定系爭公業乃上訴人之祖先六合公所設立，被上訴人非六合公派下，因而為被上訴人敗訴之判決。惟查該原始規約係屬台中縣龍井鄉崙仔巷之祭祀公業賴文記之分字規約，「蛇崙」為該公業所在地，為兩造所不爭。上訴人為冒充係屬系爭公業之派下員，乃將該原始規約第八行首「一、蛇崙」三字撕去，作成影本，變造成為系爭公業之原始規約，嗣為被上訴人發覺，向法院自訴上訴人行使偽造文書，業經台灣台中地方法院七十四年度訴字第一○一一號、台灣高等法院台中分院七十四年度上訴字第一八一三號、最高法院八十一年度台上字第四八六一號刑事判決判處上訴人罪刑，有各該判決書可稽。原確定判決依該變造之「原始規約」而為被上訴人不利之判決，不無違誤。上訴人雖辯稱其已聲請再審云云，然在未變更上開刑事確定判決前，尚不影響該確定判決之認定。再者，上訴人在前訴訟程序雖提出明治四十一年所訂「賴文公業規條約憑（共三紙一樣）」為證：惟依該規約第七行記載「一、公業規條照舊規條約定例明遵行合同……」等語，上訴人又未提出所載舊規條以資證明，依年代先後推之（明治四十一年即光緒三十四年），所謂照舊「規條」，當係指在此之前「嘉慶九年賴文公記原始規約」所延伸訂定。該二規約自有母契約與子契約之不可分關係，母契約既屬變造，則明治四十一年「賴文公業規條約憑」，亦難認為真正。就上開規約第一行記載「嘉慶壬戌年六合公、六大房、六股均分 仝積 建」，係指嘉慶七年六合公六大房六股均分，共同出資購地設立祭祀公業。第三行又記載「大溪厝祖厝祠堂年節祭祖媽 黃氏 忌祭墓祭……」等語，係指設系爭公業作為年節祭祀祖媽黃氏而言。然賴文記是上訴人來台開創基業第一位祖先，應係上訴人之祖先六合公等子孫最懷念、最尊敬之人，乃來台始祖係延至二年後之嘉慶九年始設立賴文記祭祀公業，以祭祀賴文記公，而於此之前二年即先設立系爭公業，以祭祀祖媽黃氏，亦有悖常理；且所謂六合公其中第五房賴有峻於乾隆五十九年死亡，何以在死亡十六年後之嘉慶七年出資購地設立系爭公業？參酌兩造不爭之「嘉慶九年賴文公記原始規條」（按此係設立於台中者），其內詳載六房叔姪兄弟同議公業字樣，且末端有六大房叔姪兄弟共二十六人互名劃押簽認，可見其設立之慎重，乃明治四十一年規條約憑並無記載訂立人，且係由不同支脈之三人忠成、金生、銷之姓名，其中賴銷又係被上訴人之祖先，何能簽押於該規條約憑？該規條約憑既成立於日據時期，按理應由各房代表用印，是明治四十一年規條約憑其內容、形式均與常例有違，與事實不合，不足以認為真正。又上訴人提出「祭祀公業賴文章程」、「賴文祭祀公業定款」，亦難採為認定上訴人為派下員之有利證據。次查原確定判決認上訴人持有系爭公業之所有權狀、三七五租約書、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、田賦與戶稅繳納收據、賴文公派下總會決議書等文件，並收租近百年之久，倘被上訴人為系爭公業派下員，何以未持有上開文件，反而由上訴人持有？足見被上訴人非系爭公業之派下員云云。按日據時期之祭祀公業，除管理人外尚有所謂假管理人之制度。假管理人為臨時補缺機關，於管理人全部出缺，或管理人有數人而其中一人或數人出缺時予以選任，通常於祭祀公業與他人涉訟時為之（台灣民事習慣調查報告七三七頁參照），是以嘉義地方法院三十六年非字第二號民事裁定，係因系爭公業及祭祀公業賴三合兩公業於當時，管理人均告死亡，一時無法推選管理人，賴惠漳為權宜計，以其本人及 賴錦標 、 賴益烈 、 賴寅 、 賴甲戍 等人為關係人，向法院聲請裁定為假管理人代行職務而已，並不足以證明其為系爭公業之派下員。惟查上開文件係由賴玉瑞於七十年十月三十日及同年十二月二十三日向系爭公業假管理人（即記帳員）賴惠漳所借，有賴玉瑞出具之暫保管書及借據可證。嗣賴惠漳於本件前訴訟程序判決確定後，有反悔之心，欲向賴玉瑞索還上開文件，賴玉瑞置之不理，乃聘請張仁寧律師代為催討，此有存證信函及張仁寧律師致賴惠漳信函可按。上開文件被借用及委任律師催討之事實，乃賴惠漳於前訴訟程序判決確定後提供被上訴人，賴惠漳係上訴人之選定人之一，前開借用冒充之事被揭發，對其有害無益，苟非事實，自不可能告知被上訴人，上開之事實應屬真實，足證上開文件係系爭公業所有，因假管理人賴惠漳借與賴玉瑞，轉借上訴人持以冒充系爭公業派下員之資料，乃原確定判決為上訴人所矇騙，致為錯誤之判決甚明。上訴人 主張伊同 為前訴訟程序共同被告，賴惠漳之資料伊持以行使，不生冒用情事云云，實屬故意曲解冒用之意。又賴肚為被上訴人丙○○、賴木山、賴以陳之父、Ｆ○○之祖父，有戶籍登記簿謄本可稽；其係系爭公業之管理人，系爭公業於日據時期昭和十五年間，將該公業所有坐落嘉義市港子坪二二番、三六番土地之土壤售與日人經營之「台灣煉瓦株式會社」，供其製作磚瓦，係由賴肚代表系爭公業與該會社訂約，賣土所得分配與各派下員，有契約書、領收證可稽。賴肚所立之領收證載明三百元係系爭公業賣土之部分價金，為「拙者等」及第四房派下員全部之分配金額，立會人賴烏耳、賴鳳。「拙者等」係指賴肚、賴烏耳、賴鳳而言。顯見賴肚及其子孫為系爭公業之派下員，並非上訴人所稱賴肚僅係代表系爭公業與他人為法律行為而已，堪予認定。上訴人雖否認該文書之真正，按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條固有明文，當事人提出之私文書，如經他造當事人否認，舉證人應先證其真正，始有形式上之證據力，惟私文書如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院八十五年度台上字第一八三七號判決參照）。本院參酌前訴訟程序 賴堂顯 、 賴堂波 、 賴堂發 於七十五年八月十八日所具民事第三審上訴狀時，亦提出該文書為主張等情節，依經驗法則判斷，該文書為真正，自無疑義。上開出售土壤土地，其中一筆港仔坪二二番，經市地重劃後變更為港子坪段港坪小段一○、一七地號，另一筆三六番經逕為分割三六、三六之七至三六之十三等地號，再市地重劃變更為港子坪段港坪小段一○、一五、一六、一七、四七、四八、七九、八○等地號，有土地登記簿謄本可稽。然上開土地自始即由被上訴人以外之第三人 賴沙 、 吳清山 、蘇進炎、 賴鳳琴 、 賴孟旗 、 賴秋龍 、 賴天從 、 賴來發 、 賴將文 、 游連科 等十人承租耕作，有嘉義市政府府七十七年十一月廿二日私有耕地租約變更結果通知書可證。倘該分配金如上訴人所言，是承租上開土地即有地上使用收益權所得分配金，則該分配金自應由承租人賴沙等十人所領取，而賴肚既不是承租人，更不是佃農，倘非派下員，又如何能領取該分配金？足證被上訴人之祖先賴肚及第四房派下員等領得該出售土壞分配金係以系爭公業派下員身分領得，而非佃農。是上訴人辯稱領取代金之領收證，不能作為祭產之憑據云云，即非可採。又被上訴人所提出賴阿隆之父賴鳳立具之慰勞金領收證、修建賴文公祠堂工程費領收證、代繳水租金領收證均屬陳舊文書，應非臨訟製作，均足憑採。上開賴鳳立具之「慰勞金領收證」載明：「大溪厝庄賴文公祖廟各房二名代表者年渡慰勞金」，具領人大溪厝庄賴鳳，足證賴鳳被推選為系爭公業祖厝之房代表；「修建賴文公祠堂工程費領收證」記載丙○○之父賴肚於日據時期昭和間，出資修繕大溪厝賴姓祖厝，即被上訴人之祖厝。「代繳水租金領收證」係日據時期昭和六年十二月十五日賴肚繳付系爭公業所有坐落嘉義市港子坪及柴頭港等土地之水租金，賴肚如非系爭公業之派下員，何以代為繳納水租金等？足證被上訴人均係系爭公業之派下員。上開證物均為前訴訟程序未曾發見或未經斟酌之證物。如上訴人係派下員何以未推派代表參與建築管理修繕祖祠，持有各該收據？參酌本省民間實情，祖祠堂所在地，通常留存有部分直系裔孫後代定居營生，乃上訴人及其選定人數代以來均世居台中，未曾參與管理修繕祖堂，數十年來其等未曾至嘉義大溪祖祠堂祭祀祖先，與民間慎終追遠之孝思明顯相違，更與其主張設立祭祀公業之本旨不合。綜上所述，上訴人因先向嘉義縣政府申報登記伊係系爭公業之派下員，致被上訴人否認其派下員身分，依一般舉證責任法則，被上訴人固應先證明其有派下權身分，且其地位因而有不安定之危險。惟一般舉證原則，並非全可適用於祭祀公業之訴訟中，蓋本省祭祀公業設立之時間，長者或已數百年（前清時嘉慶道光年間），短者亦近八十年之久（民事習慣調查報告第七○六頁參照），年代久遠，人物全非，親族戶籍資料難以查考，祭祀公業之設立人、享祀人，派下舉證確屬不易，就本件訴訟而言亦然。故此類訴訟應審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定。依新修正之民事訴訟法第二百七十七條但書規定，舉證責任規定已允許法院於個案中，調整修正一般舉證原則。過去實務上就祭祀公業之訴訟，一旦有人先行向地方政府申請派下員之登記公告，異議之人即有起訴以保障其身分、權利之必要，並課以舉證證明之義務，反之先申請登記者（地方政府並無審查實質之權能），則坐以等待，消極防禦即足，兩者舉證責任之負擔，實不公允，於此情形，應以減低證明度之方式為之，始合情理公平。綜上事證，上訴人之先人未擔任系爭公業真正管理人，及上訴人未居住、耕作該公業產業，幾十年來未祭祀祖祠堂、修繕管理祠堂，反之，土地由被上訴人耕作、建屋居住，祖祠堂由其先人修建祭祀、產權文件之持有，且多人曾任管理人，並持有出售土壤分配價金收據，應認被上訴人主張之事實較為可採。即系爭公業為被上訴人第十七世及第十八世祖先為祭祀賴文絕嗣而設立，與上訴人先人「蛇崙六合公」無涉。被上訴人為第十七世祖先賴董、賴五行、賴定之後代子孫，均為系爭公業之派下員，自有派下權。反之，上訴人及其選定人係台中蛇崙六合公之子孫，與祭祀公業設立人無涉，就系爭公業無派下員身分，自無派下權可言。上訴人偽稱為賴文之子孫，向嘉義縣政府申請公告為派下員，致被上訴人之權利受影響。被上訴人自有即受確認判決之法律上利益，且被上訴人於前訴訟程序中未能持有上開資料，致受不利判決確定，嗣發現為判決基礎之證據「嘉慶九年賴文公記原始規條」係經變造，並查明系爭公業所有權狀等一切文件，係其假管理人賴惠漳借與上訴人之新證據，依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款、第十三款、第二項規定，於法定不變期間內提起再審之訴，為有理由，因而廢棄前訴訟程序原確定判決（即台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號、台灣高等法院台南分院七十六年度重上更㈢字第九號、最高法院七十六年度台上字第二○八六號），改判如被上訴人所聲明。
查本院上次發回意旨已指明參加人本於其獨立權能，而參加訴訟，法院應對其為期日之通知或送達。如未對其為期日之通知，在其未到場之狀況下，所為之言詞辯論即為違法。本件上訴人即參加人辰○○已陳明其送達處所變更為台中縣○○鄉○○路○巷○號（見本院八十八年度台上字第一九五四號第二七頁），原審疏未注意，竟將九十年二月二十七日上午十時四十分言詞辯論期日通知書誤向台中縣○○鄉○○村○○路○段八之四號為送達，而由訴外人 賴淑芬 代為收受（見原審再更㈢字字卷第三宗第八頁），查該址既非辰○○之送達處所，訴外人賴淑芬亦非辰○○之同居人或受僱人，該項送達即難謂為合法。是參加人辰○○既係因未受合法通知致未到場辯論，原審逕為辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵，即有違誤。次查，原審既認定被上訴人世居嘉義市大溪厝，設有第十七世祖「賴文祭祀公業」。賴文係賴五行、賴定、賴董之堂兄弟，賴文死後，賴董、賴五行、賴定於成家立業後，有感於賴文無嗣，香煙斷絕，乃共同購置祭祀公業田地，設立「祭祀公業賴文」（即系爭公業）云云（見原判決第二一頁第十五行至第十八行）。嗣又認系爭公業係被上訴人第十七世及第十八世祖先為祭祀賴文絕嗣而設立（見原判決第三三頁第九行至第十行），其先後認定不一，且卷附日據時期土地謄本僅記載坐落紫頭港堡大溪厝庄六○六番地於明治四十三年五月十二日登記業主賴文，管理人賴忠成、賴銷、賴金生，於大正四年二月十三日管理人變更為賴肚，大正十年九月十六日因賴忠成死亡，管理人變更賴讀補任，昭和十七年十二月七日賴金生、賴肚管理人消滅，至昭和十七年十月三十日名義人更正登記為祭祀公業賴文等情（見原審再更㈠字卷第一宗第二七四至二七七頁），並未記載該公業賴文係賴五行、賴定、賴董等人設立，該公業究為何人所設立？原審未詳予調查審認，遽憑上開理由，而為上訴人不利之判決，尚嫌速斷。末查，原審雖認定被上訴人所供奉之神主牌為真正，且被上訴人其中丑○○、黃○○二人為系爭公業管理人賴銷之孫， 賴木金 （即承受訴訟人酉○○、亥○○、申○○、戌○○之父）、丙○○、賴木山（即承受訴訟人癸○○、子○○之父）、賴以陳（即承受訴訟人Ｇ○○、Ｄ○○、宙○○之父）等人為系爭公業管理人賴肚之子、Ｆ○○為賴肚之孫，有戶籍謄本可稽（見外放證物編號二十、原審再更㈢字卷第一宗第一四九至一五五頁、第一七五至一七八頁），然其餘被上訴人似非賴銷、賴肚之子孫，何以認定為系爭公業之派下。原審未說明其所憑之依據，亦有未合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年三月八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官劉福聲法官黃秀得法官許澍林右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月十九日