裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年再更㈢字第3號民事裁定
裁判日期：民國90年03月14日
裁判案由：確認派下權存在等
臺灣高等法院臺南分院民事裁定八十八年度再更㈢字第三號ｅ
反訴原告辰○○
參加人Ｅ○○
參加人玄○○右二人訴訟代理人甲○
參加人午○○
參加人子○○反訴被告宙○○
丙○
卯○○
Ｂ○○
乙○
Ａ○○
申○○
酉○○
Ｄ○○
戊○○宇○○
丁○○
Ｇ○○
Ｈ○○
亥○○地○○
戌○○天○○
Ｃ○○住台北縣三重市○○○路○○巷○○號
壬○○
Ｊ○○住台北市○○區○○里○○路○段○○巷○○號
癸○○
辛○○
己○○
未○○
巳○○
丑○○（ 賴木山 之承受訴訟人）住台北市○○區○○里○○
寅○○（賴木山之承受訴訟人）住台北市北投區東華里致遠
Ｉ○○
Ｆ○○（ 賴以 陳之 承受訴訟人）住台北市○○區○○路三段黃○○
庚○○右三十二人訴訟代理人郭玉山律師
蕭麗琍律師林國一律師右當事人間確認派下權存在等事件，反訴原告於再審程序中對反訴被告提起反訴，本院裁定如左：
主文反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理由
一、本件反訴原告於八十九年九月二十九日具狀提起反訴，聲明求為判決：確認本訴法律關係基礎：即 賴文 及 賴五行 、 賴定 、 賴董 等對祭祀公業賴文之享祀及設立關係不存在，其理由無非係以反訴被告以賴文與賴五行、賴定、賴董共同來台開創事業，因賴文去世絕後，賴五行等三人乃共同設立祭祀公業賴文以祭祀之，反訴被告係設立人之子孫，係賴文祭祀公業之派下員，以伊為選定當事人，求為判決確認伊等就祭祀公業賴文派下權存在，因兩造就是否有賴文其人，以及賴文祭祀公業係何人設立之基礎事實爭執甚烈，爰就此項基礎事實，提起反訴等語，嗣後又更主張此項法律關係乃判斷反訴被告就賴文祭祀公業有無派下權之先決法律關係，依民事訴訟法第四百四十六條規定提起中間確認反訴云云。其後又追加反訴求為判決：確認反訴被告對賴文祭祀公業之派下權關係不存在。
二、查：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確
認証書真偽或為法律關係基礎事實之存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項定有明文。查本件兩造間就祭祀公業賴文究係何人設立？祭祀何人？兩造是否係賴文祭祀公業之派下員等等事項？既已由反訴被告提起訴訟，求為判決確認伊等就系爭賴文祭祀公業有派下權存在，並確認反訴被告就賴文祭祀公業之派下權不存在現繫屬本院中，而派下權之認定，乃以是否係祭祀公業之設立人之後代之基礎事實為前提，本件兩造間就派下權存在之訴訟，一旦確定，則兩造間就系爭祀公業之爭執即已獲終局解決，是反訴原告就此項所謂「基礎事實」，已然有訴訟存在，並非「不能提起他訴訟」，依首開說明，反訴原告就所謂賴文是否係賴文祭祀公業之享祀人，賴五行、賴董、賴定是否係賴文祭祀公業之設立人之基礎事實，自不具備民事訴訟法第二百四十七條第二項所定「以不能提起其他訴訟」之要件，此項要件之欠缺又係不能補正者，自應依同法第二百四十九條第一項第六款後段，予以駁回。
㈡反訴被告其後又補充法律上陳述，主張此項反訴，乃係依民事訴訟法第四百四十
六條第二項第一款規定提起之所謂中間確認反訴，按中間確認之訴（先決確認之訴）依條文明定（民訴第二百五十五條第一項第六款參照），限於「法律關係」，並不及於基礎事實或証書真偽，蓋此制中間確認之訴，係因此項法律關係既係本訴裁判之前提要件，但未成為訴訟標的，則判決確定後，因就該先決法律關係僅於判決理由判斷，並無既判力，難免當事人日後就此項先決法律關係再生爭訟，乃有此項制度，此項中間確認之訴，僅以本訴訟之先決之法律關係為要件，並不再審酌有無確認之法律上利益，故與一般確認之訴尚有區別（參見 駱永家 ，中間確認之訴，司法周刊，第三五一期（七十七年一月王甲乙，民事暨行政訴訟第五九頁）。查本件反訴原告之中間反訴，係求為確認賴文非祭祀公業賴文之享祀人，以及賴董、賴五行、賴定非賴文祭祀公業之設立人（設立關係），此項事實，乃存在於數十年前之單純事實，即是否賴文祭祀公業由前開三人設立？有無賴文其人，該祭祀公業是否係祭祀賴文？凡此均係基礎社會事實，並非法律關係，事甚明確。於屬事實問題（最高法院四十八年台上九四六號、五十一年台上二三○七號判例參照）則反訴原告據此起本件反訴，於法自有未合。且屬無從補正。㈢末按已起訴之事件，在訴訟繫屬中該訴訟之原告或被告，不得更以他造為被告，
就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此為民事訴訟法第二百五十三條所明定。所謂同一訴訟標的提起新訴或反訴，不僅指前後兩訴係就同一訴訟標的求為相同之判決而言，其前後兩訴係就同一訴訟標的求為相反之判決亦包括在內。故前訴以某法律關係為訴訟標的，求為積極之確認判決，後訴以同一法律關係為訴訟標的，求為消極之確認之判決，仍在上開法條禁止重訴之列。最高法院著有四十年台上字第一五三０號、四十六年台抗字第一三六號判例。查本件反訴被告既以反訴原告為被告提起消極確認之訴，求為判決確認被告（即本件反訴原告）就祭祀公業賴文之派下權不存在，乃本件反訴原告追加反訴請求積極確認反訴，原告對祭祀公業賴文之派下關係存在，本、反訴之聲明，均係針對賴文祭祀公業之派下權之訴訟標的而為，且立於正相反對之關係，所異者，僅「派下權」與「派下關係」用語之差異而已，此兩項用語，均係針對祭祀公業之公同共有權而來，兩者意義相同，且現今實務上亦多以派下權存在與否為訴之聲明之記載方式為多，反訴原告主張兩者不同云云，乃咬文嚼字，並無可採。是依上開說明，此部分反訴原告之追加，亦屬於法不合，且係無從補正事項。自應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款前段，予以駁回。
㈣綜上所述，本件反訴原告之反訴均不合法，應予駁回。
據上論結，本件反訴為不合法，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款、第七款、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年三月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣四十五元正。
中華民國九十年三月廿一日~B法院書記官洪雅美