裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第1099號民事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第一○九九號
原告丙○○被告乙○○法定代理人丁○○法定代理人戊○○複代理人甲○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文被告乙○○應給付原告新台幣壹佰伍拾貳萬肆仟陸佰元，及其中新台幣肆拾伍萬元部分自民國八十七年七月一日起，其中新台幣壹佰零柒萬肆仟陸佰元部分自民國八十九年三月二十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告乙○○應給付原告新台幣（下同）一百三十七萬七千元及自民國（下同）八十七年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告乙○○、台鳳證券股份有限公司（下同台鳳證券公司）應連帶給付原告六十五萬零七百元及自八十六年七月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被告乙○○、中信銀綜合證券股份有限公司（下稱中信銀公司）應連帶給付原告九十八萬三千八百元及自八十七年三月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、被告乙○○於㈠八十六年十月間任職台鳳證券公司時，財力已惡化，竟意圖為自己不法之所有，透過 楊明秀 向原告稱其剛考上營業員，客戶少，可由其代為操作股票，並書立同意書，約定由原告提供資金四十五萬元，三個月為一期，每月十五日清帳，如為負數由被告乙○○補足，若為正數，則被告乙○○分四分之一，至原告陷於錯誤，而委請被告乙○○代為投資。㈡又於八十六年一月間，向原告佯稱已為原告代購聯電四千股，聲寶一萬二千股，價值五十八萬元，原告乃依囑將款項現金交付被告乙○○，詎至八十七年六月底被告乙○○避不見，始知被告乙○○已逃匿，經查詢均無前開投資，原告始知受騙，依民法第一百八十四條第一項之規定，被告乙○○應負侵權行為損害賠償責任。㈢於八十七年四月中旬，向原告偽稱其客戶交割戶頭缺錢，向原告借款五萬元，並聲可先挪用已代為購入「益華二千股」之股款週轉，俟交割時補足，詎被告乙○○未經原告同意，偽原告名義之委託書，盜賣「華信銀行二千股」，以彌補挪用「益華」之股款，且一直未補足款項。㈣再被告乙○○於同年月下旬又向原告誆稱因客戶操作失當，多買「日月光三千股」，約值五十萬元，央求原告同意其先行挪用已代為購入之「華泰二千股」之股款十七萬五千元，交割前必會存入該款項，惟事後查悉被告乙○○根本未為原告購入「華泰」之記錄，其偽造文書、詐欺之行為，亦符合民法第一百八十四條第一項之規定。㈤又被告乙○○於八十七年六月間代原告購入「味王」、「偉全」、「華泰」股票，合計應繳股款二十四萬八千二百元，除自原告帳戶內轉帳支付一十二萬六千二百元外，竟未經原告同意，擅以原告名義向安泰銀行申請股票融資一十二萬二千元，後因股價滑落，致原告遭安泰銀行追繳上開融資款項，被告乙○○此舉亦符合民法第一百八十四條第一項之規定，應負侵權行為損害賠償責任。為此請求被告乙○○應給付原告一百三十七萬七千元及利息，如聲明第一項所示。
二、八十六年五月間，被告乙○○向原告偽稱可代將原告在台鳳證券公司所買進之股票轉至其任職之新公司，致原告陷於錯誤而將台鳳證券公司集保存摺及印章交付予被告，詎被告乙○○於八十六年五月十四日至六月二十八日間，未經原告同意，偽蓋存券領回申請書上之印章，將戶頭內之股票悉數領出，進而偽造原告名義之委託書、盜蓋印章，由訴外人 葉芳玲 之戶頭賣出，獲取不正利益六十五萬七百元。而被告乙○○任被告台鳳證券公司證券營業員，於執行職務時利用職務之便，非法保管原告集保存摺及印章，並偽造文書盜賣客戶股票，不法侵害原告權利，被告台鳳證券公司顯未盡監督稽查之責，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，請求被告乙○○、台鳳證券公司連帶給付原告六十五萬零七百元及利息，如聲明第二項所示。
三、八十六年七月間，被告乙○○至被告中信銀公司（原名：寶成綜合證券股份有限公司）服務後，向原告謊稱，除可代將台鳳證券公司股票轉至中信銀公司外，尚可代辦理除權、除息手續，而繼續保管原告所有前開集保存摺、印章，其後原告深覺不妥，一再促其歸，還被告乙○○仍不再推拖，迄至八十七年六月底，被告乙○○潛逃出境，原告始查悉其於八十六年八月至八十七年三月間偽蓋存券領回申請書、偽造原告名義委託書、盜用印章將原告所有存於集保戶內之股票領出，分別由訴外人 袁雅梅 、 楊恩源 之戶頭賣出，獲得不法利益九十八萬三千元，被告乙○○任被告中信銀公司證券營業員，於執行職務時利用職務之便，非法保管原告集保存摺及印章，並偽造文書盜賣客戶股票，不法侵害原告權利，被告中信銀公司顯未盡監督稽查之責，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，請求被告乙○○、中信銀公司連帶給付原告九十八萬三千元及利息，如聲明第三項所示。
四、被告台鳳證券公司及中信銀公司雖辯稱代客保管印鑑及存摺非營業員執行職務之範圍等語；然民法第一百八十八條所稱「執行職務」，包括外部的牽連及內部的牽連關係，被告乙○○為證券交易業務員，本件侵權行為之內容不論由外表、內部觀之，均有極密切牽連關係，其為執行職務甚明，且被告乙○○執行職務之範圍為何，外人無從得悉，又如何加以判斷防阻，被告台鳳證券公司及中信銀公司所辯。再被告台鳳證券公司辯稱原告投資股市已有三、五年經驗，足證其對證券商業務人員不得與他人私相授受之規定，知之甚詳，因而認其無庸負責。然一般投資大眾，縱使投資股票多年，亦無從得悉證券商內部規約，況原告僅為散戶，豈能因已投資股票三、五年即推知原告對上開規定知之其詳，被告公司內部控制不佳，導至乙○○利用職務之便舞弊，被告台鳳證券公司當然應負僱用人連帶賠償責任。又被告台鳳證券公司主張其對乙○○已盡相當之注意，並已簽署誓約書、切結書，故謂其就其選任監督已盡相當之注意。惟形式書面之簽立，不足以說明其已盡選任監督之責，且本件盜賣文件均為乙○○一人填寫，筆跡相同，被告僅稍加注意即可稽查出弊端，卻未有效稽核管考，顯見未盡到監督之責。另被告公司又以原告與有過失一節抗辯，惟原告將存摺、印章交付原告，僅係特定事項之委辦，何有「違法交與受僱人」之可言，本件侵權行為係因業務稽核鬆散所致，其未盡選任、監督之相當注意義務之情甚明，被告之所辯，尚不足採。
五、本件原告受侵害者為有高度流動性、變現性之有價證券，幾等同現金，與一般所稱「物」受損害者迥不相同，被告乙○○利用執行職務之便盜賣股票時，即已侵害原告「等同現金之有價證券」之變現、處分之權利，應以當時買賣之價格為準，被告公司辯稱以同種類、數量之股票填補原告之損失，顯屬無據。
參、證據：提出㈠八十六年十二月十五日同意書影本一份、㈡原告中央信託局存摺影本一份、㈢融資餘額檔清冊、融資償還申請書影本一份、㈣被告乙○○於台鳳證券公司盜賣股票相關資料影本一份、㈤被告乙○○於中信銀公司資賣股票相關資料影本一份、㈥八十九年三月十三日中時晚報證券行情影本一份為證。
乙、被告方面：被告乙○○部分：
被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
被告台鳳證券公司部分：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、被告不負連帶賠償責任。㈠受僱人乙○○之侵權行為非執行職務之範圍：
按民法第一百八十八條規定受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。惟查：
⒈本件受僱人乙○○雖任職於被告公司之業務員，惟其執行職務之範圍乃係
辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，又依證券商負責人與業務人員管理規則第第五、十、十一、十三款等規定：證券商之業務人員不得有「約定與客戶共同承擔買賣有價證券之交易損益，而從事證券買賣」、「辦理承銷、自行或受託買賣有價證券時，有隱瞞、詐騙或其他足以致人誤信之行為。」、「挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。」、「未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣。
」。稽此，受僱人乙○○違反證券商負責人與業務人員管理規則之規定，代客戶保管印鑑、存摺並藉此盜賣原告之股票，奪取不法利益之行為顯然並非其執行職務之範圍。
⒉民法第一百八十八條固然規定，僱用人應對受僱人因執行職務，不法損及
他人之侵權行為負其責任，然受僱人之行為違反僱用人所命令禁止者，僱用人應否負責？原則上應分別所禁止者究係限制職務範圍，抑或僅係該職務範圍內之行為方式。經查，乙○○為被告之業務員，其職務範圍乃係辦理有價證券買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，又依證券商負責人與業務人員管理規則第第五、十、十一、十三款等規定：證券商之業務人員不得有「約定與客戶共同承擔買賣有價證券之交易損益，而從事證券買賣」、「辦理承銷、自行或受託買賣有價證券時，有隱瞞、詐騙或其他足以致人誤信之行為。」、挪用或代客戶保管有價證券款項、印鑑或存摺。」、「未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣。」且受僱人乙○○受僱於被告公司之際，亦已簽署「決不假借公司名義招搖撞騙以圖本身或他人利益或加害他人。」、遵守「證券商負責人與業務人員管理規則第十四條等相關規定（現已修正為第十六條）」限制其執行職務範圍之誓約書及切結書各一份。足證受僱人與原告私相授受，交付存摺、印鑑等行為，顯非屬執行職務之範圍，更與其執行職務之行為方式無關，本案被告公司即僱用人自無須對其行為負責。
⒊本件原告丙○○於被告公司開戶買賣有價證券時，即至少有二至五年之投
資經驗，足證其對證券商業務人員職務以及不得與他人私相授受之規定（委託人委託買賣證券注意事項第十條、第十一條規定參照），知之甚詳。
是以原告對於八十六年十二月十五日所簽立由受僱人承擔買賣有價證券損失之同意書，及對於民國八十六年五月間擬將其在被告公司買進之股票移轉至受僱人即將就任之新公司，而將集保存摺、印鑑交付之事實，主、客觀上顯然明知其非屬證券商業務人員有價證券執行買賣之開戶、推介、受託、申報、結算、交割等執行職務之範圍。是其損害之產生，顯係原告與受僱人違法私相授受所肇致。
㈡被告公司對受僱人之選任監督已盡相當之注意：
按民法第一百八十八條規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」查受僱人乙○○係被告公司選任之具有合法資格之業務人員，被告公司選任受僱人時不論對其本身之專業知識及其品德性格各方面已盡相當之注意，且要求受僱人應簽署誓約書、切結書外，亦一再於公司內部開會時明確告知每一位業務員不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑及存摺。職此，被告公司於選任監督受僱人乙○○執行職務行為顯已盡相當之注意義務，自無庸對其與原告私相授受而造成之損害負連帶損害賠償責任。
㈢依最高法院八十六年度台上字第一○六號及八十一年度台上字第一三九八號
判決要旨認定業務人員代客保管股票、印章、股款均係法令禁止之違法行為，並非營業人員執行職務之行為。因此，被告公司之營業員個人之違法行為所致之損害，在非執行職務之行為所生之損害，依民法第一百八十八條之規定，被告公司不必負連帶賠償責任。
二、縱認被告公司應依民法第一百八十八條負連帶賠償責任時，惟：㈠按民法第二百十三條第一項規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或
契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。」，又按六十四年十一月十一日，最高法院六十四年度第六次民庭庭推總會議決議「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。
蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益也添」，原告起訴被告公司應連帶賠償價額之計算，以原告買入系爭股票時之價格計算，而非以侵權行為發生時（即賣出時）之價格，或應為給付時（即起訴之日）之市價，為計算之標準。其計算損害金額之方式，違反前揭最高法院民庭庭推總價之決議，有待商榷。
㈡又侵權行為損害賠償之方式，以回復原狀為原則，只有在不能回復原狀或回
復顯有重大困難者，始以金錢賠償其損害。在證券市場買賣之股票，為代替物，因侵權行為導致毀損或滅失時，並非不能以同種類、同數量之股票，從現行交易市場中買回，以填補被害人之損失。原告未依回復原狀方式請求，亦未定相當期限催告，逕請求金錢賠償，依法容有未洽。
㈢原告與有過失：
按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」此於民法第二百十七條定有明文規定。查本件原告於被告公司開戶買賣有價證券時，已至少有二年至五年之投資經驗，對前揭委託人及業務員不得從事違法行為之內容，顯知之甚詳。再原告擅將其集保存摺、印鑑違法交與受僱人保管亦未通知被告公司，是其對本身財物之管理維護顯然未盡到善良管理人應有之注意義務，其私相授受之行為實為本件損害發生之主因。故原告對本件損害之發生，非但與有過失，且為重大過失，依法當應免除被告公司之賠償責任。
參、證據：提出㈠委託買賣證券受託契約書影本一份、㈡委託人委託買賣證券注意事項一份、㈢台灣高等法院八十四年度抗字第二七一○號裁定影本一份、㈣誓約書及切結書影本各一份、㈤台鳳證券公司客戶自填徵信資料表影本一份為證。
被告中信銀公司部分：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、原告於八十六年六月二十六日至被告開戶，即以書面向被告聲明「不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存與集保公司存）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事，否則因此項所生之糾葛或損害，願自行負責，概與貴公司無涉。」，因而本件源起於原告將其印章及集保存摺等交由被告營業員乙○○委其代客操作股票，所生一切損失，應由原告自行承擔。
二、次查原告業書面聲明「本人同意，凡以本人留存之同式印鑑辦理有價證券委託買賣、交割及契約有關事項之變更，均視同本人之行為」，又被告對每一位新進營業員皆要求不得代客保管印鑑、款項、存摺等，並要求其簽立聲明書，雖原告事後表示不承認乙○○受其私下委託為股票之買賣行為，惟被告係依據原告前書面同意之相關證券交易方式─即以存留印鑑辨識是否合法受託領取或買賣股票，無論是公司內部稽核控管亦或與原告間契約約定，皆無任何疏失之處，是以被告業盡其僱用人之注意義務，原告違反其對被告之聲明，將印章及集保存摺交由被告營業員乙○○代客操作，並未將該情告知被告，致被告縱加以相當之注意亦無法防免原告損失之發生，依民法第一百八十八條第一項但書規定「選任受僱人及監督其職務執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」，被告實無庸負損害賠償責任。
三、原告自承乙○○之小姑楊明秀為其同事，原告經由同事楊明秀之引薦而與乙○○認識，並進而信賴乙○○，同意提供資金，委託乙○○代為操作，並交付集保存摺及印章，依原告所為，應負表見代理之授權人責任，詎原告將其負表見代理授權人責任所致之損害全數要求被告負擔，顯不合理，原告之損害乃因原告違背對被告之聲明所致，難謂無「與有過失」，原告實應負大部分責任。
參、證據：提出㈠委託人印鑑存摺自行保管聲明書暨交割款券轉撥同意書影本一份、㈡聲明書影本一份為證。
丙、本院依職權調台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四八號偵查卷全卷。
理由
一、本件被告乙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被告中信銀公司原告寶成綜合證券股份有限公司，法定代理人為 江榮華 ，嗣於九十年七月二十日更名為中信銀綜合證券股份有限公司，並變更法定代理人為戊○○，有公司基本資料及公司變更登記事項卡在卷可憑，且依民事訴訟法第一百七十五條之規定，具狀承受訴訟，並於九十年十一月二十二日另行出具委任狀，委任訴訟代理人 蔡良靜 律師為訴訟行為，合先敘明。
三、原告起訴主張㈠被告乙○○於八十六年十月間任職台鳳證券公司時，以可代原告操作股票，詐欺原告四十五萬元；又於八十六年一月間，佯稱已為原告代購聯電四千股，聲寶一萬二千股，詐欺原告五十八萬元；又於八十七年四月中旬，向原告偽稱其客戶交割戶頭缺錢，向原告借款五萬元，詎被告乙○○未經原告同意，偽造原告名義之委託書，盜賣「華信銀行二千股」，以彌補挪用「益華」之股款，且一直未補足款項；另被告乙○○於同年月下旬又向原告誆稱因客戶操作失當，多買「日月光三千股」，約值五十萬元，央求原告同意其先行挪用已代為購入之「華泰二千股」之股款十七萬五千元，交割前必會存入該款項，惟事後查悉被告乙○○根本未為原告購入「華泰」之記錄；復於八十七年六月間代原告購入「味王」、「偉全」、「華泰」股票，合計應繳股款二十四萬八千二百元，除自原告帳戶內轉帳支付一十二萬六千二百元外，竟未經原告同意，擅以原告名義向安泰銀行申請股票融資一十二萬二千元，後因股價滑落，致原告遭安泰銀行追繳上開融資款項，被告乙○○此舉亦符合民法第一百八十四條第一項之規定，應負侵權行為損害賠償責任。為此請求被告乙○○應給付原告一百三十七萬七千元及利息，如聲明第一項所示。㈡被告乙○○向原告偽稱可代將原告在台鳳證券公司所買進之股票轉至其任職之新公司，致原告陷於錯誤而將台鳳證券公司集保存摺及印章交付予被告，詎被告乙○○未經原告同意，偽蓋存券領回申請書上之印章，將戶頭內之股票悉數領出，進而偽造原告名義之委託書、盜蓋印章，盜賣原告之股票，獲取不正利益六十五萬七百元，被告台鳳證券公司顯未盡監督稽查之責，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，請求被告乙○○、台鳳證券公司連帶給付原告六十五萬零七百元及利息，如聲明第二項所示。
㈢八十六年七月間，被告乙○○至被告中信銀公司服務後，向原告可代將台鳳證券公司股票轉至中信銀公司，而保管原告所有前開集保存摺、印章，詎其偽蓋存券領回申請書、偽造原告名義委託書、盜用印章將原告所有存於集保戶內之股票領出，盜賣原告股票，獲得不法利益九十八萬三千元，被告乙○○任被告中信銀公司證券營業員，於執行職務時利用職務之便，不法侵害原告權利，被告中信銀公司顯未盡監督稽查之責，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，請求被告乙○○、中信銀公司連帶給付原告九十八萬三千元及利息，如聲明第三項所示。
被告台鳳證券公司則以受僱人乙○○所為並非執行職務之行為，且其對受僱人之選任監督已盡相當之注意，無庸對原告負連帶賠償責任。縱認其應依民法第一百八十八條負連帶賠償責任，原告未依回復原狀之方式請求，亦未定相當期限催告，逕請求金錢賠償，依法亦有未合，且原告對損害之發生與擴大，亦有過失，依法應免除被告之賠償責任等語置辯。
被告中信銀公司則以本件係因原告將其印章及集保存摺交由其營業員乙○○代客操作股票，其縱加相當之注意，亦無法防止原告損失之發生，且原告委請乙○○代為操作股票，其損害之發生亦與有過失，是就原告所生一切損失，應由原告自行承擔等語置辯。
四、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。原告主張被告乙○○分別詐欺四十五萬元、五十八萬元、五萬元、十七萬五千元、一十二萬二千元等情，依侵權行為之法律關係請求被告乙○○賠償損害等語，應由原告就被告乙○○有故意或過失不法侵害其之權利之事實，負舉證責任，經查：
㈠原告主張被告乙○○於八十六年十月間任職台鳳證券公司時，佯稱可代原告操
作股票，以三個月為一期，每月十五日清帳，如為負數由被告乙○○補足，若為正數，則被告乙○○分四分之一，致原告陷於錯誤，而詐欺原告四十五萬元之事實，業據原告提出八十六年十二月十五日之同意書一份為證。而該紙同意書記載「立同意書人甲方（丙○○）乙方（乙○○），現甲方提供資金新台幣肆拾伍萬元予以乙方投資....」等語，並由被告乙○○簽名蓋章，且業經證人楊明秀（原為被告乙○○之小姑）證稱係被告乙○○所書寫（本院九十年十月二十五日言詞辯論筆錄），自堪信原告交付四十五萬元予被告乙○○投資。而被告乙○○向原告收受四十五萬元之舉，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官認定係基於詐欺之犯意，向原告騙稱可由原告投資由其操作股票，致原陷於錯誤，書立同意書，涉嫌詐欺罪嫌而予以起訴在案，有台灣台北地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第一七五四八號起訴書在卷可憑，且參以證人楊明秀亦證稱「...被告乙○○曾經向我拿一筆錢，說要幫我買股票，後來並沒有確實去買股票....經由我的情形，可以印證，原告丙○○與被告乙○○之間，應該也是這樣」等語，自堪信原告主張被告乙○○收受投資款四十五萬元後，並未為原告為投資，其自始即有詐欺之意圖向原告佯稱代投資四十五萬元，侵害原告之財產權，為可採信。
㈡再原告主張被告乙○○於八十六年一月間，佯稱已為原告代購聯電四千股，聲
寶一萬二千股，詐欺原告五十八萬元；又於八十七年四月中旬，向原告偽稱其客戶交割戶頭缺錢，向原告借款五萬元，詎被告乙○○未經原告同意，偽造原告名義之委託書，盜賣「華信銀行二千股」，以彌補挪用「益華」之股款，且一直未補足款項；另被告乙○○於同年月下旬又向原告誆稱因客戶操作失當，多買「日月光三千股」，約值五十萬元，央求原告同意其先行挪用已代為購入之「華泰二千股」之股款十七萬五千元，交割前必會存入該款項，惟事後查悉被告乙○○根本未為原告購入「華泰」之記錄，分別詐騙原告五十八萬元、五萬元、十七萬五千元之事實，並提出中央信託局存摺影本一份為證。雖被告乙○○業經台灣台北地方法院檢察官以被告丙○○詐欺原告五十八萬元、五萬元及十七萬五千元而提起公訴，有台灣台北地方法院檢察署檢察官八十七年偵字第一七五四八號起訴書影本在卷可按。然按檢察官之不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，又刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證，為與刑事判決相異之認定，不得謂為違法，最高法院著有四十一年台上字第一三○七號判例。是本院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽，並不受前開起訴書之拘束。原告固提出存摺影本證明被告乙○○有上開詐欺之事實，然該存摺影本上縱有提領五十八萬元、五萬元及十七萬五千元之記載，亦僅能證明原告有上開金額之支票，尚不能證明係交付予被告乙○○，亦不能證明係受被告乙○○詐欺所致，此外，原告復未能舉證證明被告乙○○確有詐欺原告五十八萬元、五萬元及十七萬五千元之事實，其主張被告乙○○有此侵權行為之事實，尚不足採。
㈢又原告主張被告乙○○於八十七年六月間代原告購入「味王」、「偉全」、「
華泰」股票，合計應繳股款二十四萬八千二百元，除自原告帳戶內轉帳支付一十二萬六千二百元外，竟未經原告同意，擅以原告名義向安泰銀行申請股票融資一十二萬二千元，後因股價滑落，致原告遭安泰銀行追繳上開融資款項，侵害原告之權利之事實，業據其提出融資餘額檔清冊影本一份、融資現金償還申請書影本為證。然該融資餘額檔清冊、融資償還申請書等件，僅能證明「丙○○」名義之融資戶頭，分別於八十七年六月二、六月二十日、六月二十二日、六月二十三日以「味王」、「偉全」、「華泰」股票融資，共計融資一十二萬二千元之事實，尚不能證明係被告乙○○未經原告同意所為，其主張被告乙○○有上開侵權行為之事實，尚難採信。
五、原告主張被告乙○○於八十六年五月間向原告偽稱可代將原告在台鳳證券公司所買進之股票轉至其任職之新公司，致原告陷於錯誤而將台鳳證券公司集保存摺及印章交付予被告，詎被告乙○○於八十六年五月十四日至六月二十八日間，未經原告同意，偽蓋存券領回申請書上之印章，將戶頭內之股票悉數領出，進而偽造原告名義之委託書、盜蓋印章，由訴外人葉芳玲之戶頭賣出，獲取不正利益六十五萬七百元。而被告乙○○任被告台鳳證券公司證券營業員，於執行職務時利用職務之便，非法保管原告集保存摺及印章，並偽造文書盜賣客戶股票，不法侵害原告權利，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，被告乙○○、台鳳證券公司應負連帶清償責任等語；被告台鳳證券公司則否認應負僱用人連帶責任。經查：
㈠原告主張因被告乙○○向其偽稱可代將原告在台鳳證券公司所買進之股票轉至
新任職之公司，致陷於錯誤，將其台鳳證券公司集保存摺及印章交予被告乙○○，詎被告乙○○於八十六年五月十四日至六月二十八日，未經原告同意，將原告所有中纖四千股、陽明四千股、中信銀二千股、建台五千股、台揚二千股、寶建二千股之股票領出，並偽造原告名義之委託書，由葉芳玲戶頭賣出之事實，業據其提出存券領回申請書、委託書及客戶交易明細等件影本為證。而葉芳玲即被告乙○○之弟媳，於原告先前告訴其詐欺之案件，於檢察官偵查時供稱並不認識原告，有將身分證交予被告乙○○開戶，從未收到其帳戶之買賣清單等語，有台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四八號八十七年九月三日訊問筆錄影本在卷可稽，則原告與葉芳玲既互不相識，原告即無從委託葉芳玲賣出股票，而葉芳玲為被告乙○○之弟媳，其存摺、印章亦交由被告乙○○保管，其亦不知帳戶內有賣出原告股票，而被告乙○○領出原告集保戶頭內股票，偽造原告委託 蔡芳玲 之委託書，由蔡芳玲帳戶賣出，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官以涉犯詐欺、偽造文書罪嫌起訴在案，自堪信被告乙○○有前揭盜賣原告中纖、陽明、中信銀、建台、台揚、寶建股票等侵權行為之事實。
㈡就原告主張被告台鳳證券公司應負僱用人責任一節，被告台鳳證券公司雖對被
告乙○○為其業務員一節不爭執，惟辯稱乙○○執行職務之範圍乃係辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務，又依證券商負責人與業務人員管理規則亦規定業務人員不得有挪用或代客保管有價證券、款項、印鑑或存摺之行為，乙○○違反證券商負責人與業務人員管理規則之規定，代客戶保管印鑑、存摺並藉此盜賣原告之股票，奪取不法利益之行為顯然並非其執行職務之範圍等語。按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負責任責任。民法第一百八十八條第一項前段定有明文。而民法第一百八十八條連帶賠償責任，係以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，如有其適用。倘僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條所定成立要件不合，尚難認僱用人與受僱人負連帶賠償責任。
㈢查依原告之主張，原告係因為將在台鳳證券公司所買進之股票轉至被告乙○○
新任職之公司，始將集保存摺及印章交予被告乙○○葉辦理。而被告乙○○原為台鳳證券公司之業務員，其執行職務之範圍，依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第四款為辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務。至將原告在台鳳證券公司之股票轉至他公司，應非被告乙○○受台鳳公司僱佣所執行之職務，而係其私下受原告之委任處理業務範外之事項，並非執行其在被告台鳳證券公司所掌業務之行為。況被告乙○○係利用其私下與原告之委任契約取得原告集保存摺及印鑑之機會，盜蓋原告之印章於證券領回憑條，冒領原告之股票，並利用葉芳玲之帳戶賣出，此為原告所是認，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴在案，則被告乙○○係以偽造文書之方式盜領原告之股票，並轉賣得款，屬不法之犯罪行為，衡諸前揭說明，亦不能認係執行職務之行為，是被告台鳳證券公司辯稱乙○○所為非執行職務之行為，為可採信。
㈣被告乙○○所為既非執行職務之行為，被告台鳳證券公司就被告乙○○之侵權
行為，即無庸依民法第一百八十八條第一項負僱用人之連帶責任，原告主張被告台鳳證券公司應負連帶賠償責任等語，尚不足採。
六、原告主張被告乙○○於八十六年七月間至被告中信銀公司服務後，向原告偽稱除可代將原告在台鳳證券公司所買進之股票轉至其中信銀公司，尚可代辦理除權、除息手續，而繼續保管原告所有前開集保存摺、印章，嗣原告一再促其歸還，被告乙○○仍不再推拖，迄至八十六年八月至八十七年三月間偽蓋存券領回申請書、偽造原告名義委託書、盜用印章將原告所有存於集保戶內之股票領出，分別由袁雅梅、楊恩源之戶頭賣出，獲得不法利益九十八萬三千元，被告乙○○任被告中信銀公司證券營業員，於執行職務時利用職務，不法侵害原告之權利，爰依民法第一百八十四條第一項及第一百八十八條第一項之規定，被告乙○○、中信銀公司應負連帶清償責任等語；被告中信銀公司則否認應負僱用人連帶責任。經查：
㈠原告主張因被告乙○○為其辦理在台鳳證券公司所買進之股票轉至中信銀公司
，並代辦除權、除息手續，而繼續保管原告集保存摺及印章交予被告乙○○，詎被告乙○○於八十六年八月至八十七年三月間，未經原告同意，將原告所有中纖三千股、交銀二千股、福懋三千股、旺宏三千股、復華二千股、神達二千股、寶建二千股、華票一千股、華泰二千股之股票領出，並偽造原告名義之委託書，由袁雅梅、楊恩源之戶頭賣出之事實，業據其提出存券領回申請書、委託書及客戶交易明細等件影本為證。而袁雅梅、楊恩源原為被告乙○○之公婆，於原告先前告訴其詐欺之案件，於檢察官偵查時供稱並不認識原告，曾於八十六年四、五月間由被告乙○○帶領至中信銀公司開戶，從未收到其帳戶之買賣清單，其集保存摺及印鑑亦交予乙○○等語，有台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第一七五四八號八十七年九月三日訊問筆錄影本在卷可稽，則原告與袁雅梅、楊恩源互不相識，此亦為原告所是認，則原告即無從委託袁雅梅、楊恩源賣出股票，而袁雅梅、楊恩源曾為一等姻親，其存摺、印章亦交由被告乙○○保管，其亦不知帳戶內曾賣出原告股票，而被告乙○○領出原告集保戶頭內股票，偽造原告委託袁雅梅、楊恩源之委託書，由袁雅梅、楊恩源帳戶賣出，業經台灣台北地方法院檢察署檢察官以涉犯詐欺、偽造文書罪嫌起訴在案，自堪信被告乙○○有前揭盜賣原告中纖、交銀、福懋、旺宏、復華、神達、寶建、華票、華泰之股票等侵權行為之事實。
㈡次依原告之主張，被告乙○○係因為原告辦理將在台鳳證券公司所買進之股票
轉至中信銀公司，並代為除權、息除息手續，而繼續持有原告集保存摺及印章。而被告乙○○原為中信銀公司之業務員，其執行職務之範圍，依證券商負責人與業務人員管理規則第二條第四款為辦理有價證券之買賣、開戶、推介、申報、結算、交割等事務。辦理除權、除息手續，應非被告乙○○受台鳳公司僱佣所執行之職務，而係其私下受原告之委任處理業務範外之事項，並非執行其在被告中信銀公司所掌業務之行為。況被告乙○○係利用其私下與原告之委任契約取得原告集保存摺及印鑑之機會，盜蓋原告之印章於證券領回憑條，冒領原告之股票，並利用袁雅梅、楊恩源之帳戶賣出，此為原告所是認，並經台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴在案，則被告乙○○係以偽造文書之方式盜領原告之股票，並轉賣得款，屬不法之犯罪行為，衡諸前揭說明，亦不能認係執行職務之行為。被告乙○○所為既非執行職務之行為，被告中信銀公司就被告乙○○之侵權行為，即無庸依民法第一百八十八條第一項負僱用人之連帶責任，原告主張被告中信銀公司應負連帶賠償責任等語，尚不足採。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段定有明文，被告乙○○不法盜賣原告中纖、陽明、中信銀、建台、台揚、寶建、交銀、福懋、旺宏、復華、神達、寶建、華票、華泰等股票，侵害原告之財產權，對原告應負賠償責任。次按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，民法第二百十三條第一項定有明文，而原告係遭被告乙○○提領集保存摺中之股票並予賣出，而該等股票似得在證市場買進，並以之為回復原狀之方法。然按八十八年四月二十一日新修正公布並八十九年五月五日施行之民法債編第二百十三條增列第三項規定「第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」，而此條項之規定，依民法債編施行法第十二條之規定，於修正前所發生之損害賠償債務亦適用之。原告遭被告乙○○盜賣股票係發生於八十六、八十七年間，就此修正施行前所發生之損害賠償債務，自得援用修正後之民法第二百十三條第三項之規定，向債務人行使此簡便易行之金錢賠償方法。再按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，是應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價時，應以起訴時之市價為準。查依卷附中時晚報所示，於原告八十九年三月十三日起訴時，中纖（中國 人纖 ）股票收盤價為每股八點四元，陽明（陽明海運）為十四點九元、中信銀為二十九點二元，建台（建台水泥）為九點六元、台揚（台揚科技）為一百零四點五元、寶建（寶成建設）為六點五元、交銀（交通銀行）為四十七點五元、福懋（福懋興業）為二十三點四元、旺宏（旺宏電子）為七十二元、復華（復華證券）二十五點五元、神達（神達電腦）三十九點七元、華票（中華票券）十點二元、華泰（華泰電子）四十六點五元，總計被告乙○○盜賣股票應賠償原告價額為一百零七萬四千六百元（如附表所示）。
八、綜上，原告主張被告乙○○詐欺其四十五萬元，並利用持有其集保存摺及印鑑之機會，提領其股票，由葉芳玲、袁雅梅、楊恩源之戶頭賣出，侵害原告之財產權，為可採信。至其主張被告詐欺五十八萬元、五萬元、十七萬五千元及一十二萬二千元部分，則未能再舉證證明之，尚不足採信。而被告乙○○係私下受原告委任，而為不法之犯罪行為，所為並非執行職務之行為，被告台鳳證券公司、中信銀公司，是原告主張被告台鳳證券公司、中信銀公司應負連帶賠償責任，亦不足採。又按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第二百十三條第二項定有明文，查被告乙○○係於八十六年十二月二十五日詐欺原告四十五萬元，其對原告負回復原狀之方法，即為給付金錢四十五萬元，依前揭條文之規定，應自損害發生時起，加給利息，則原告請求自八十七年七月一日起算利息，並無不可。至盜賣股票請求被告乙○○以金錢賠償部分，則無民法第二百十三條第二項之適用，仍應自受催告時起算利息從而，原告依民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求被告乙○○給付四十五萬元及一百零七萬四千六百元，總計一百五十二萬四千六百元，及其中四十五萬元部分自八十七年七月一日起，其中一百零七萬四千六百元部分自起訴狀繕本送達被告乙○○之翌日即八十九年三月二十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年三月八日
民事第三庭法官吳青蓉附表：
在台鳳證券公司賣出之部分：
中纖8.4×4,000=33,600陽明14.9×4,000=59,600中信銀29,2×2,000=58,400建台9.6×5,000=48,000台揚104.5×2,000=209,000寶建6.5×2,000=13,000在中信銀公司賣出之部分：
中纖8.4×3,000=25,200交銀47.5×2,000=95,000福懋23.4×3,000=70,200旺宏72×3,000=216,000復華25.5×2,000=51,000神達39.7×2,000=79,400寶建6.5×2,000=13,000華票10.2×1,000=10,200華泰46.5×2,000=93,000總計一百零七萬四千六百元右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年三月十一日
法院書記官吳芳玉