裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年再更(三)字第3號民事判決
裁判日期：民國90年03月14日
裁判案由：請求確認派下權存在等事件
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度再更㈢字第三號ｅ
再審原告宇○○
乙○
寅○○
Ａ○○
甲○黃○○
未○○
申○○
Ｃ○○
丁○○地○○
丙○○
Ｆ○○
Ｇ○○
戌○○天○○
酉○○
亥○○
Ｂ○○
辛○○
Ｉ○○
壬○○
庚○○
戊○○
午○○
辰○○
丑○○
子○○
己○○
Ｅ○○
Ｈ○○玄○○右三十二人共同訴訟代理人林國一律師
蕭麗琍律師郭玉山律師再審被告卯○○
參加人癸○○
巳○○
Ｄ○○宙○○右一人訴訟代理人賴山右當事人間請求確認派下權存在等事件，再審原告對於台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號，本院七十六年度重上更(三)字第九號、最高法院七十六年度台上字第二○八六號確定判決，提起再審之訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，參加人並為參加訴訟，本院判決如左：
主文原確定判決即台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號，本院七十六年度重上更三字第九號，最高法院七十六年度台上字第二Ｏ八六號判決均廢棄。
確認再審原告等就祭祀公業 賴文 之派下權存在。
確認再審被告就祭祀公業賴文之派下權不存在。
本審及發回前第三審再審訴訟費用及前程序第一、二審及發回前第三審訴訟費用由再審被告等負擔。參加訴訟費用由參加人等負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠原確定判決即台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號，本院七十六年度重上更三字第九號，最高法院七十六年度台上字第二Ｏ八六號判決均廢棄。㈡確認再審原告等就祭祀公業賴文之派下權存在。㈢確認再審被告就祭祀公業賴文之派下權不存在。
二、陳述：除與本院前二次發回前判決記載相同部分，予以引用外，另補稱：㈠按本件兩造間請求確認派下權存在事件，再審原告於七十六年十月十七日收受最高
法院七十六年度台上字第二０八六號確定判決後，訴外人 賴金福 、 賴惠漳 得知再審被告再次以偽造之證物及借得之文件等矇騙法院，僥倖得逞，同感不平，乃分別於同年十一月六日，同年月九日寄送原確定判決所未斟酌之多項證據予再審原告。再審原告隨即於同年十一四十六日以發見未經斟酌之多項證物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之規定，向鈞院提起再審，已遵守同法第五百條第一、二項所規定提起再審之訴之不變期間，而再審之訴經鈞院就本案程序再開後，該事件即回復終結前之訴訟程序，當事人得按審級之程度，重為一切訴訟行為，與言詞辯論終結後再開辯論之情形相同。依八十九年一月修正前之民事新訟法第四百四十七條之規定，當事人在第二審得提出新攻擊防禦方法。在第一審就事或證據所未為之陳述，得追復之。因此，再審原告於本案程序再開後，即得按審級之程度，提出新攻擊或防禦方法，並陳述意見，無需受前述不變期間之限制。
㈡次按本案程序進行中，再審被告卯○○因行使變造之「 嘉慶 九年賴 文公 記原始規約
」，經最高法院八十一年度台上字第四八六一號刑事判決確定，再審原告於十月間接獲該判決後，於八十一年十一月三日，即具狀向鈞院再更（一）審陳明，而以「為判決基礎證物係偽造或變造者」為再審理由者，其「發生時」係指「宣告有罪判決確定時」，而非指「前案民事判決確定時」。本件再審原告於接獲上開刑事確定判決後即具狀向鈞院敘明，並依民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款、第二項之規定「引為本案再審之訴證據與理由」，自未逾法定不變期間。再審被告所指最高法院八十四年度台上字第五八八號刑事判決，乃卯○○於上開八十一年台上字第四八六一號刑事判決確定之後提起刑事再審，經最高法院撤銷原判決，但仍判決卯○○有罪確定，惟在八十四年台上字第五八八號刑事判決之前，卯○○因行使偽造證物被宣告有罪判決確定，再審原告於八十一年十一月三日即向本院再更（一）審陳明，並引為再審理由，並非「遲至八十五年五月十四日」。再審被告所指再審原告追加再審理由已遲誤不變期間云云，顯與事實不符。
㈢按民事訴訟上之「自認」，係指當事人之一造對於他造在訴訟上主張於己不利之事
實表示承認。查再審被告於兩造原確認派下權訴訟中之主張與陳述全屬虛構，再審原告從未予以承認，何來「自認」可言？而原確定判決主要係因再審被告持偽造之嘉慶九年 賴文公 記原始規約、明治四十一年所定賴文公業規條約憑、民國三十六年之賴文公祭祀公業定款，矇騙法院，並以向賴惠漳借得之賴文祭祀公業土地所有權狀、三七五租約書、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存記申請書、田賦與戶稅繳納收據等文件，冒充為賴文祭祀公業之派下員，致為錯誤之認定再審原告於前訴訟程序中既未「自認」，何來原確定判決係以「以再審原告自認為根據」？㈣系爭祭祀公業之設立，依下列事證，可認定再審為原告為派下員：
⑴按賴文係再審原告之第十七世祖 賴五 行、 賴定 、 賴董 之堂兄弟（同祖父 賴真 ），
再審原告等所供奉之神主牌，最早為十五世祖賴真，賴真有四子，即第十六世祖 賴甲 、 賴田 、 賴入 、 賴天賜 ，彼等各有一子，依序為 賴五行 、賴文、賴定、賴董為第十七世祖，第十七世祖四人自大陸偕渡海來台謀生，定居 嘉義市 大溪厝，共同胼手胝足，從事農耕，嗣賴文不幸年僅三十九歲而亡，雖已婚但無後嗣，賴董、賴五行及賴定，有感於賴文為堂兄弟關係，且相偕遷自大陸來台謀生，共創基業，情逾手足，憐其早逝而無嗣，香煙斷絕，乃由賴董為發起人，與賴五行、賴定及其子孫等人約在道光四年間（西元約一八二四年）共同設立「祭祀公業賴文」，購置祭祀公業田地，以其孳息祭拜賴文，此為「祭祀公業賴文」設立之由來。
⑵兩造不爭執之山蓮 賴氏 族譜明載第十五世祖 真公 （即賴真），真公生四子（第十
六世祖）甲公、 田公 、 入公 、天賜等字樣，而再審原告供奉之神主牌始於第十五世 祖真公 、第十六世祖甲公、田公、入公、天賜，與族譜一致，足證神主牌之真實。神主牌載明賴文係田公之子屬第十七世，係山蓮第四支，而再審被告係屬山蓮第三支，是何人為賴文之派下，一目了然。
⑶供奉賴文之神主牌置於嘉義市大溪厝，一直由再審原告等祭拜，而祭祀公業賴文
之產業全部集中於嘉義市大溪厝一帶，有土地謄本在卷可按，歷經百餘年，始終由再審原告及其先祖等分別建屋居住，或分別耕作收益。而再審被告及參加人世居臺中縣境，其為祭祀公業 賴文記 之派下員，所有產業集中於臺中縣一帶，無一人占有或收益祭祀公業賴文之產業，若謂再審被告或參加人為賴文之派下，何以未曾祭拜過賴文？豈有數代不聞問祭祀公業賴文之產業，從未曾占有使用收益？⑷日據時期「臺灣總督府交通局郵便貯金通帳」明載賴文祭祀公業，設於「嘉義市
大溪厝六０三」，即現在之大溪厝三三六號，再審原告乙○設籍於此，公廳為祠堂，且嘉義市大溪厝六０三番地，係再審原告丙○○之父 賴肚 之祖先 賴銷 （上述二人即系爭公業之管理人）之住所地，亦是再審原告等之祖先發源地，有卷附日據時期戶籍謄本足憑。祠堂由再審原告及其先祖維修，公業財產亦由再審原告等及其先祖管理使用收益，可有慰勞金領收證修厝之工程承包人所立收據， 昭和 十五年與台灣煉瓦株式會社賣土之契約；分配各派下員之領收據，鈞院前審根據多項證物，再參酌土地登記簿謄本所載再審原告之祖先賴銷、 賴為 正、賴肚等擔任系爭公業管理人，而管理人通常係該公業之派下員之原則，始為有利於再審原告之判決。
㈤按再審原告乙○公廳所供奉神主牌係自山蓮四支賴氏第十五世祖賴真以後（第一世
起至第十四世祖，供奉在另九一號祠堂）第十六世祖甲、田、入、天賜第十七世祖賴文、賴五行、賴定、賴董，其神主牌，有 賴文生 於0000年死於一八一四年，賴五行生於0000年死於一八二五年，賴定生於0000年死於一八五八年，賴董生於0000年死於一八七五年，上開神主牌於台灣嘉義地方法院七十年度訴字第一一一三號確認派下權存在事件，會同再審被告律師當場勘驗結果，而再審被告也自承有賴文生、死記載之事實，賴文神位同列在賴五行、賴定、賴董供奉百年神主牌上，顯見賴文祖先係再審原告所敬仰、追思之祖先。如無懷念或敬仰，其神位早被排除在外。再就祭祀公業賴文之名係以享祀人賴文之本名設立為常態（見台灣民事習慣調查報告第七二三頁第三節第一種，）。享祀人賴文併同再審原告乙○公廳所供奉賴文神主牌得以印證賴文是人名，而非公號，以公設立公業者，其名稱係以享祀人之公號為準，如祭祀公業 周勝福 「公」祭祀業 廖元子 「公」（見同報告同頁第三節第二種），但祭祀公業賴文名稱下無「公」，顯然系爭公業並非公號。據日據時期於台灣查定土地業主權之初，凡以公號名義，查定為土地之業者苟非有反證，原則上，應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定（明治四十年控民第四五九號判例）。（見同報告第七二四頁第十一、十二、十三行）。以此觀之係凡指以公號名義立祀者，如無反證，原則上，應推定其土地係供「一家」之祭祀。所謂「一家」係指一房子孫（單房）而言。但再審被告所屬系爭公業係有六房子孫（即六家）所設立，與一家全然不相吻合。且再審被告要稱賴文係公號，必須提出反證，否則賴文是人名而非公號應堪認定。賴文既是人名，又是再審原告晨昏香火追懷之祖先，其設立系爭公業並非無理由。又查，再審被告提出其台中縣龍井鄉 賴文記公 業有明治四十三年台北地方法院台中出張所業立權保存登記記載：業主亡賴文記，而系爭公業有明治四十三年台南地方法院嘉義登記所業主保存登記為業主賴文，而賴文無「亡」字即認定無賴文其人是公號。然按再審被告所有祭祀公業賴文記之土地，其在日據時期保存登記，其土地業主名義上並非全然有「亡」，如祭祀公業賴文記所有大肚下保茄投庄竹坑段一號（農地重劃前為台中縣○○鄉○○段○號），其在明治四十一年九月十六日聲請保存登記，其記載業主賴文記，賴文記名無「亡」字，再就同段二號，於上開日期聲請保存登記時，雖有記載業主：亡賴文記，但復在明治四十五年又以申請錯誤更正為賴文記已將亡字去掉，有日據時期土地登記可稽。因而在日據日期申請保存登記時，其業主以人名登載時，其名上有無「亡」字，並非全然認定是公號，其在名上登載有無「亡」字並非日據時期土地登記規則有如是規定，完全在於申請人之意思為之。因此可知祭祀公業賴文，並非公號。
㈥按確定判決基礎證物，民國三十六年「祭祀公業賴文章程」及「賴文祭祀公業定款
」等，非民國三十六年所訂之物，依據祭祀公業賴文章程後附同意書、名冊（證物十）。各立同意書人之住址與再審被告 賴玉瑞 等六十五人委任律師 方鴻枝 在民國七十年十一月三日遞呈聲明狀（證物十一）。給嘉義地方法院之各人之住址完全相符，如聲明狀聲明人 賴慶全 住所台北市○區○○里○○街○○巷○○號，確輿前開同意書地址完全相同，其餘逐一核對，同意書名冊及聲明狀每一個人之住址均相同。
按民國三十六年之地址，早因門牌整編區域調整或遷居而與民國七十年之地址，大都不相同，由此足以證明祭祀公業賴文章程及賴文公業定款，乃是民國七十年再審被告臨訟偽訂之物。且祭祀公業賴文章程第三條：本公業以尊祀祖宗 敦睦 親族，作述祖業揭明祖德為目的其享祀人為不特定人，賴文定款第一條稱本會為「 賴友文 博愛會」、第二條稱本會以既設祭祀公業賴友文派下關係者，共同組織之、第三條第一款稱崇祀山蓮始祖 諱友文 穎公，其享祀人明確稱 賴友文公 。明治四十一年賴文公業規條約憑第三條稱：大溪厝祖厝祠堂年節祭、祖媽 黃氏 忌祭墓祭，其享祀人不特定外尚有主要享祀人祖媽黃氏。嘉慶九年原始規條第四條卻稱：一祖祠年節、忌祭、祭墓，其享祀人為賴文記公。按前開四紙類似規約之物，為確定判決基礎證物，其內所載各享祀人卻不相同。按祭祀公業之設立，自須有一定享祀人、設立人及獨立財產之存在。前者稱為「人之要素」，後者稱為「物之要素」，其目的以祭祀祖先，即應有一定享祀人之存在，再審被告所提前開證物，其享祀人既已明顯不同，何能充為祭祀公業賴文之規約？祭祀公業賴文，其有一定享祀人賴文，賴文之後代子孫，始享有派下權，再審被告非賴文後代子孫，焉能享有派下權？三、證據：除引用前程序所提之證據方法外，補提：賴氏山蓮第七世以後分為四支之系統表、台灣民事習慣調查報告第七二三頁、台灣民事習慣調查報告第七二四頁、大肚下保茄投庄竹坑段一號土地登記簿謄本一份、台中縣龍井示範農村農地重劃區土地對照清冊影本一紙、山蓮賴氏三、四支世代祖先系統表一份、勘驗筆錄影本一紙、勘驗筆錄影本一紙及相片四張、山蓮賴氏族譜第廿一頁、認證書影本一份、祭祀公業賴文章程一份、聲請狀影本一份、丙○○等戶籍謄本三份、日據時期土地登記簿謄本一份等為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：求為判決：再審之訴回。
二、陳述（包參加人部分）：除與本院前二次發回前判決記載相同部分，予以引用外，另補稱：
㈠按民事訴訟法第五百條第一項規定：「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起。
」第二項規定：「前項期間，自判決確定時起算。但再審之理由知悉在後者，自知悉時起算。」而第三項規定：「再審之訴，自判決確定時起，其再審之理由發生於判決確定後者，自發生時起如已逾五年者，不得提起。」。第五百零一條第一項第四款規定：「再審之訴，應表明再審理由及關於再審理由並遵守不變期間之證據。
」又按民事訴訟法第五百條第三項五年期間之規定，係舊同條第二項但書加以限制，故當事人於判決確定後始知在審理由者，必須未逾不變期間，且自判決確定起尚在五年以內，始許再審之訴。又再審之訴，追加原因事實之再審理由，仍須受前述不變期間之限制。是再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證責任，徵以同法第五百條零一條第一項第四款之規定尤無疑義。（參照最高法院十二年字第一一三五號判例、七一年台再字第四三號判決、三十年抗字第四四三號判例）。查，本件原確定判決其確定之期日為七十六年九月三十日，此有最高法院七十六年度台上字第二０八六號判決在卷可稽。而本件再審原告提起再審之訴，其再審理由，只有七十六年十一月十六日之書狀有依法表明關於再審理由並遵守不變期間之證據，且係於不變期間內之外，其餘七十七年六月四日、七十七年八月二日、七十八年七月十八日、七十八年八月、八十一年四月八日（見再更一字第一號卷）、八十四年七月十日、八十五年五月十四日及八十六年十一月十八日等書狀，並未依法表明該再審理由遵守不受期間之證據，是此部分之聲請再審為不合法。況該再審理由除與七十六年十一月十六日之書狀相同者外，則其他獨立之再審事由及再審理由之提起，均已逾不受期間，而其中八十四年七月十日、八十五年五月十四日及八十六年十一月十八日等書狀之再審事由，更逾五年不變期間，。是其再審理由除七十六年十一月十六日書狀之再審理由外，其餘再審理由之聲請均屬不合法。
㈡按原確定判決，如係以捨棄認諾或自認為根據者，雖發見未斟斟酌或得使用之證據
，亦不能成立再審理由。又該判決若係以當事人之自承為基礎，則縱令相對人所持書狀確係偽造，亦不足為該認定事實之瑕疵，自不得以該書狀是否真偽，為請求再審原因（最高法院十五年上字第七九八號判例、三年抗字第一五一號判例）。在前訴訟程序審理該案時，再審原告自認有：①賴文祭祀公業係賴董、賴五行、賴定於明治四十三年，即公元一九一０年創設，②賴文祭祀公業僅係賴董所創設，③賴文生於0000年，死於一八一四年，賴五行生於0000年死於一八二五年，賴定生於0000年死於一八五八年，賴董生於0000年死於一八七五年，賴文係長兄無嗣，故後代子孫 賴為正 於民國前二年及一九０九年設立賴文祭祀公業等語在案。是依原程序第一審判決第八頁記載：可見係以再審原告之自認為根據，則再審原告不得以發現未經斟酌證物為理由提起再審。
㈢次按確認法律關係不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起
之，民事訴訟法第二百四十七條規定甚明。本件再審原告既非祭祀公業賴文之派下員，已經上開判決確定，並顯無再審理由有如前述，則縱令「嘉慶九年 賴文公記 原始規約」及「明治四十一年所定賴文公業規條約憑」並非真正，亦不足為該確定判決認應駁回其請求確認再審被告派下權不成立之訴為不當，自不得該書狀之是否真偽，就確認再審被告派下權不存在之訴，為請求再審原因。況查再審原告所持上揭之「山蓮賴氏族譜」第七十二頁之證據，再審原告早在前訴訟程序進行時即已提出，此有其在前訴訟程序進行時提出該族諳「全一冊」在卷可稽，是再審原告所指上揭該族譜第七十二頁之事由，係再審原告在前訴訟程序已明知之事由而不為主張者，則依民事訴訟法第四百九十六條第一項但書規定，既不得為請求再審原因。
㈣再審原告之主張與台灣民事習慣不符：台灣祭祀公業之設置，係以「祭祀祖先」為
目的，並無祭祀「旁支堂兄弟」之習慣。清明祭掃，歲一舉行，此乃蒸嘗（即祭祀公業）之鉅典也：：：相邀拜掃：：使村鄰知為某家之墳，不敢縱畜作踐：：：庶免越佔侵漁：：：，本件既無所謂「賴文之墳」存在，是再審原告主張賴五行、賴定、賴董等三人及子孫，在約道光四年間（西元一八二四年）共同設立「祭祀公業賴文」並陸續購地，以其孳息祭拜賴文等情，顯與經驗及論理法則有違，亦與台灣民事習慣不符。依前訴訟程序卷附之再審原告所不爭執「山蓮四支系統圖」以觀，即所說第十七世賴文－乃生子， 賴江 －再傳孫， 賴瓜 ：：，足見所謂第十七世賴文，乃係賴江、賴瓜之祖先，而非為再審原告等之祖先，其上開主張，顯非實在。況查依該「山蓮四支系統圖」：賴定之父為賴甲;賴五行之父為賴入;賴董之父為賴天賜;而其共同之祖則為:賴真：：：等事實以觀，該三人若設立公業，其祭祀之對相，賴定應為其父賴甲;賴五行應祭祀其父賴入;賴董則應祭祀其父賴天賜;而賴定、賴五行、 賴重 三人若設立祭杞公業，則理應祭祀其祖先賴真，始合於習慣常理。乃並無專為祭祀賴甲、賴入、天賜或賴真，而設立祭祀公業之存在，為再審原告所不爭執之事實，賴定、賴五行、賴董三人即未能設立祭祀公業以祭祀其父祖，賴甲、賴入、賴天賜或賴真，焉能為祀「非其祖先」之旁系堂兄而設立公業？其立論顯悖論理及經驗法則。
㈤再審原告主張：系爭公業雖由賴定、賴五行、賴董等三人共同設立，然賴定，是賴
真長男賴甲之子即所謂長房賴文是賴真次男賴田之子，即所稱次房，但無男嗣，賴五行賴真之三男賴入之子即所稱三房， 賴懂事 賴真之四男 賴文次 之子所稱四房，賴鎖及賴肚均屬四房賴董之子孫，自屬第四房，有卷存派下員系統表可稽。因而其房序之稱謂不因有某男性無嗣（即所稱絕嗣）而改變其房序稱謂。再被告指「領收證」無效，實屬誤會云云。惟查：依前訴訟程序卷附三紙之同樣「領收證」以觀，其所載為第三房代表為， 賴金水 、第壹房管理人： 賴讀 、第參房代理管理人： 賴朝 ，此事實有各該領收證明載在卷可稽（見前訴訟程序鈞院七十一年上字第一一三０號卷第一六九至一七一頁），而上開賴讀、賴朝及賴金水等三人，均非賴定、賴五行及賴董等三人之子孫，足證再審原告前揭主張為不實。
三、證據：除引用前程序所提之證據方法外，補提：姊齒 松平著 ，祭祀公業與台灣特
殊法律之研究第五九、六一、六八、六九、七三頁、台灣民事習慣調查報告六九四、六九五、三二四、七一八、七一九、七二四、七二三、七三九、七四一頁影本、族譜第四十一頁、賴惠漳之民事撤銷委任狀、最高法院八十三年台非字第一六二號判決、神主牌內龕影本、祭祀公業 賴存建公 歷代記事年譜影本等為證。
理由
一、原再審原告 賴木金 於民國七十九年十月二日死亡，戌○○、天○○、酉○○、亥○○四人係其男子直系血親卑親屬，其等於本院前審具狀聲明承受訴訟；原再審原告 賴阿隆 於發回前第三審上訴中之民國八十二年六月十日死亡，其男姓直系卑親屬 賴慶興 、辛○○、己○○、Ｉ○○、壬○○、庚○○、戊○○、 賴建同 、Ｆ○○，具狀聲明承受訴訟；原再審原告賴建同於民國八十七年三月九日死亡，其男姓直系卑親屬午○○、辰○○，於本院前審具狀聲明承受訴訟，原再審原告 賴以 陳於八十三年五月二十九日去世，其男性直系血親Ｈ○○、Ｅ○○聲明承受訴訟，原再審原告 賴木山 於八十七年五月二十八日死亡，其繼承人子○○、丑○○具狀聲明承受訴訟，原再審原告賴慶興於八十八年十月二十二日死亡，無男性繼承人，其長女玄○○招贅婚並負責祭祀，有戶籍謄本附卷可按，其等聲明承受訴訟，於法均無不合，均應准許。另原再審原告 賴炳煌 於七十八年四月十九日逝世，並無直系男子卑親屬，賴炳煌一房已喪失其派下員之身分，併予敘明。
二、再審被告賴玉瑞等全體派下員於本院前審之八十一年六月十六日具狀聲明解除選定卯○○、 賴梓明 二人為訴訟當事人之資格，惟依民事訴訟法第四十一條第三項前段規定，被選定之人僅得更換或增減之，殊無解除選定訴訟當事人之規定，賴玉瑞等聲明解除卯○○、賴梓明選定訴訟當事人之資格，於法即不生解除之效力。退言之，縱或選定當事人得合法解除選任，依最高法院四十三年度台上字第六○五號判例意旨，選定訴訟當事人須經全體同意為之。則解除選定訴訟當事人之資格，亦應經全體之同意，自不待言。查賴玉瑞等解除聲明狀所列原當事人中，賴梓明、 賴子玉 、 賴炎山 、 賴火煉 、 賴火炭 、 賴德彰 、 賴清火 、賴惠漳、 賴阿根 等九人，早於八十一年六月十六日具狀之前，即已死亡，自不可能於聲明狀中蓋章同意解除選定，再審被告雖謂該書狀係於賴梓明等九人死亡前已制作用印完成云云，惟解除選定當事人，乃訴訟行為，應向法院為之始生效力，自應以訴狀到達法院時為準，書狀到達法院時，該九人既已死亡，則其等解除選定不生效力，事甚明確。
三、又被選定人中有因死亡或其他事由喪失其資格者，他被選定人得為全體為訴訟行為，民事訴訟法第四十三條定有明文，本件被選定人賴梓明雖已死亡，惟仍有被選定人卯○○，得為全體為訴訟行為，對於本案訴訟之進行不生影響。
四、選定當事人後，本人雖已脫退訴訟，但其仍係法律上利害關係人，自可參加訴訟，此係吾國學者通說（ 王甲乙 等合著、 吳明軒 、 駱永家 等主張之）本件參加人Ｄ○○等四人係卯○○之選定人其等聲明參加本件訴訟，於法並無不合，再審原告抗辯其等既為實質上當事人，不得參加云云，即非可採。
五、本件再審原告主張：伊於前訴訟程序原確定判決（原審七十年度訴字第一一一三號、本院七十六年上更㈢字第九號、最高法院七十六年台上字二０八六號）確定後，發現再審被告於前訴訟程序提出之「嘉慶九年賴文公記原始規約」，係坐落台中縣龍井鄉崙仔巷之「賴文記祭祀公業」之分字規約，再審被告將該原始規約第八行首「一 蛇崙 」三字塗去，作成原本後充作賴文祭祀規約，再審被告嗣經台中地檢署檢察官起訴，經台中地方法院、台中高分院，最高法院判決再審被告卯○○行使變造私文書罪刑確定。又再審被告於前程序所提出之「明治四十一年所訂賴文公業規條約憑」乃原確定判決憑以認定 賴有 源、 賴有德 、 賴有榮 、 賴有本 、 賴有峻 、 賴有魁 等 六合公 、六大房於嘉慶壬戌年「合約字」設立系爭公業，嗣伊發現「山蓮賴氏族譜」第七十二頁記載賴有峻死於乾隆五十九年，不可能在嘉慶年間參與六股均分設立系爭公業，可見該規條約憑非真正，又上訴人於前程序所提出之系爭公業之所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿、賴文公印、業主權保存登記申請書、繳稅收據、總會決議等有關文件，原確定判決據以認定再審被告及其選定人係系爭公業之派下員，嗣經發現賴玉瑞所立借據暫收保管條、賴惠漳委任律師 張仁寧 存証信函及致賴惠漳信函，足証上開文件係再審被告向系爭公業之假管理人賴惠漳借用之物，並非其原即持有者，賴肚係再審原告丙○○、賴木山、賴以陳之父、Ｇ○○之祖，曾代表系爭公業與日人經營之台灣煉瓦株式會社訂立契約，將系爭公業所有坐落嘉義市港子坪二二番、三六番土地之土壤出售該會社製瓦，所得價金分配派下，每張領收証明載第四房管理人賴肚領得三百元，該領收証所載「拙者等」，係指賴肚、 賴鳥耳 、 賴鳳 （再審原告賴阿隆之父）及第四房派下員全體，可見再審原告均係系爭公業之派下員，綜上所述，前開未經斟酌或得使用之証物，如經斟酌，伊可受較有利之裁判等情，爰依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款、第九款規定，提起再審之訴，求為廢棄原確定判決，及確認伊就系爭派下權存在，再審被告就系爭祭祀公業之派下權不存在之判決。
六、再審被告則以：再審原告所提出之契約書、領收証，均非設立系爭祭祀公業之合約字，亦非系爭公業之置產証明，不足以証明賴董、賴五行、賴定即系爭公業之設立人，且再審原告自始並未能証明有賴文其人存在，則其主張賴文係系爭公業之享祀人云云，即非可信，賣土與否與派下權無關，無從因出賣土壤之事實，即認定售土壤之後人有派下權，況領收証係以第四房管理人身分代領分配金，非以派下員身分為之，該領據尚難資為其有利之証明，而六合公係指第十四世已公之六房子孫後裔而言，非僅指六大房之一賴有峻一人，賴有竣雖於乾隆年間死亡，但有甚多子孫，自有可能在嘉慶年間參與六股均分設立系爭公業，嘉慶九年賴文公記原始規約，縱使係台中龍井鄉祭祀公業賴文記之規約，而非系爭公業之原始規約，亦與伊是否係系爭公業之派下員及再審原告是否係系爭公業之派下員無關，縱經斟酌，再審原告亦無可受較有利之裁判，伊於前程序所提出之所有權狀、三七五租約、佃戶名冊、財產總簿賴文公印、業主權保存登記申請書、繳款收據、總會決議等有關文件，縱係向賴惠漳借得，亦不能憑此証明再審原告即係系爭公業之派下員，則其等請求確認伊非系爭公業之派下員，即欠缺即受確認判決之法律上利益，又伊並非因變造規約受有罪判決確定，且伊已聲請再審中，況原確定判決已逾五年，再審之訴不合法，又原確定判決係本於再審原告之自認為其敗訴判決，依法自不得以發現新証據提起再審，況該變造之規約，亦非前訴訟程序判決基礎之証物等語，資為抗辯。
七、查：本件前訴訟程序最高法院七十六年台上字第二０八六號判決，係於七十六年十月十七日送達再審原告因而確定，賴金福、賴惠漳知悉上開再審被告以變造規約及借得之文件，竟獲勝訴判決，基於義憤乃於同年十一月六日、九日將上開多項文件寄送再審原告，再審原告即於同月十六日以發現未經斟酌之証物，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定，表明知悉再審理由之事由後，向本院提起本件再審之訴，此有本院前審卷（七十六年再字第四十六號）可按，依民事訴訟法第五百條第一項、第二項規定，於法即無不合。其後於再審程序進行中，再審被告卯○○因於前訴訟程序行使變造之嘉慶九年賴文公記原始規約，經最高法院於八十一年九月三十日以八十一年台上字第四八六一號刑事判決有罪確定（駁回上訴），再審原告收受該判決後，即於八十一年十一月三日具狀追加「以為判決基礎之証物係偽造或變造者，宣告有罪判決已確定」為事由，提起再審之訴，此亦有刑事判決及呈送証物補具理由書狀存卷可按，此項再審事由，應自事由發生起算，此所謂事由，顯係指宣告有罪判決確定時，並非前程序民事裁判確定時，是再審原告據此事由追加再審之訴，未逾五年期間，於法自無不合，再審被告雖其後就其刑事有罪判決提起再審，經最高法院以八十四年台上字第五八八號刑事判決撤銷原判決，乃另一事由，不影響已合法回復之本件再審程序，再審被告抗辯此部分再審原告之追加再審之訴已逾五年，不得提起云云，尚非可採。又再審原告係以有民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款、第十三款事由，提起本件再審之訴，此有其歷次書狀記載可按，再審被告以再審原告之再審事由不明確，聲請本院訊問查明，自無必要，又再審程序一旦合法再開後，訴訟事件即已回復至終結前之程序，當事人自得按審級程度，重新為一切行為，與言詞辯論終結後再開辯論之情形相同，本件係八十八年十月由本院受理，依修正前民事訴訟法第四百四十七條規定，自得提出新攻擊防禦方法，並得就前程序之事實或証據追復之，是本件再審原告於本程序中，就後開各項証據再為主張或爭執，核屬訴訟程序所許，再審原告既非以之為再審事由，自非再審訴之追加，不生已逾再審不變期間之問題。再審被告就此部分所為抗辯，亦非可採。
八、次查：本件前訴訟程序之原確定判決，為再審原告等敗訴之判決，無非以：祭祀公業賴文係蛇崙「六合公」，於嘉慶壬戌年為祭祀其十三世開台始祖之墓祭，兼為嘉義市大溪厝九一號祠堂之直系血親，以至第一世始祖友文公為目的，所設立之獨立財產，以公號賴文定名，有賴文公記原始規約，明治四十一年所訂賴文公業規條約憑，復有光復後，民國三十六年所立賴文公祭祀公業定款及祭祀公業賴文（之印）章附卷可稽。依該規約憑條第一條、第三條內容，可認定系爭祭祀公業係 蛇崙六合 公所設立，嘉義市大溪厝九十一號之祖厝祠堂亦係彼等設立。依據山蓮賴氏族譜，六合公係山蓮三支第十五世，上訴人（即再審原告）係山蓮四支之派下，自難享有山蓮三支派下之權利，又賴文記祭祀公業與賴文祭祀公業，係不同系統之祭祀公業，前者業產土地坐落台中縣龍井鄉，係賴文記公本人生前所創設，有明治四十三年台北地方法院台中出張所業主權保存登記記載：業主亡賴文記。及族譜諜四一頁記載可考；後者係「六合公」所設立，以賴文為名，故業主權保存登記為業主賴文，而無亡字，有明治四十三年台南地方法院嘉義登記所業主權保存登記，明治四十一年賴文公業規條，嘉慶九年之原始規條可考。足見係兩個不同之祭祀公業，並各有其財產，且被上訴人（即再審被告）持有賴文祭祀公業之所有權狀及其他證明文件，並收租近百年之久，倘上訴人（即再審原告）為六合公派下，何以未持有該等證件，反向被上訴人訂立三七五租約承租公業土地，繳租數十年？況其承租之系爭公業土地僅小部分，另大部分出租與第三人耕作建屋，並由被上訴人收租，益見上訴人並非派下員，並以賴惠漳亦為賴文祭祀公業之派下，民國三十六年三月二日在大溪厝祖廟開派下員大會時被推選為管理人之一，有祭祀公業賴文、 賴三合 派下總會議決書及嘉義地方法院三十六年非字第二號裁定書附卷可稽，又別無其勾結交付之證據。又上訴人之先祖賴肚雖同時擔任賴董祭祀公業及賴文祭祀公業之管理人，惟依台灣民事習慣非派下之人任管理人，亦屬有效，尚不能以賴肚係系爭公業之管理人，即可認其子孫係公業派下等情為論據，此有該判決書在卷可按（判決第四頁，理由項下第十、十一、十二段）。該確定判決並未記載有再審原告對何項主要事實自認之情事，按「自認乃當事人對於他造主張不利於己之事實，於訴訟上承認其為真實之陳述」，本件兩造於前程序中就系爭祭公業之設立人為何人於何時設定，各有主張，互相矛盾，並無所謂他造主張不利於己之事實，於訴訟程序中承認為真實」之情事，則再審被告抗辯系爭確定判決係本於當事人自認而為再審原告不利之判決，不得據發現未經斟酌或得使用之証據事由提起再審之訴云云，顯與事實不符，並不足採。
九、又查第一世祖賴友文係兩造及台中市賴姓同宗之來台開基祖，再審被告等世居台中縣，其第十四世祖賴文記設有「賴文記祭祀公業」於台中縣，台中市之族親則設有「 賴存健 祭祀公業」於台中市，而再審原告等則世居嘉義市大溪厝，亦設有第十七世祖「賴文祭祀公業」，按賴文是賴五行、賴定、賴董之堂兄弟，賴文死亡後，賴董、賴五行、賴定等成家立業後，有感於賴文無嗣，香煙斷絕，乃共同購置祭祀公業田地，而設立「祭祀公業賴文」，有附卷之日據時期土地謄本可稽，依該謄本所載，坐落紫頭港堡大溪厝庄六○六號田，三分二厘四毛，土地業主賴文，管理人依序為 賴忠成 、賴銷、 賴金生 、賴肚、賴讀等，其中管理人賴銷、賴肚均係居住嘉義市大溪厝庄，係再審原告之祖先，有戶籍謄本可稽。按台灣祭祀公業係以祭祀祖先及結合同姓同宗之親屬為目的而設置，組織鞏固且富有永續性。其管理人之資格，習慣上固無何項限制，祗需具有意思能力之自然人即可。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第七三三頁參照）。因此祭祀公業通常應以選任派下員擔任管理人為原則，此為事理之常態，至選任派下以外之人為管理人，則為變態之事實，主張常態事實之當事人不負舉證之責任，主張變態事實之當事人，應負舉證責任（最高法院八十一年台上字二二八八號判決、民事發回更審要旨第七輯五九四頁）。本件再審被告抗辯管理人非必係派下員，故賴肚賴銷雖係管理人，但其子孫非必係派下員云云，其既未能舉證證明賴肚、賴銷等人係非派下員而擔任管理人，則賴銷、賴肚等均係賴文公業之派下自明。又依兩造所不爭之山蓮賴氏族譜記載，第十五世祖真公（賴真）生四子，甲公、田公、入公、天賜，而再審原告供奉之神主牌始於第十五世祖真公，第十六世甲公、田公、入公、天賜，與族譜一致，且神主牌係遠年舊物已經前程序勘驗明確（前程序第一審七十年訴字一二三號），且按諸本省習俗，祖祠堂之神主牌係祖先之形骸精神象徵，苟非其先人，自不可能記載於神主牌上供奉百年？堪認再審原告所供奉之神主牌記載為真正，依神主牌記載，賴文係田公之子屬第十七世，生於0000年，死於一八一四年賴文確有其人，並非如再審被告主張賴文係公號，並無其人云云，至山蓮族譜雖無賴文之記載，但族譜乃後人所作，因族人散居各地，尋覓不易，間以年代久遠，偶有疏漏，在所難免，以神主牌與族譜兩者製作年代、方式言之，應以神主牌之記載較屬可信。是再審被告抗辯並無賴文其人，賴文乃公號云云，自非可採。又賴文係山蓮第四支，而再審被告係山蓮第三支，此為其所不否認，而再審原告係第四支，亦堪佐証再審原告主張系爭公業係由其先人設立一為可採。又賴文之神主牌既係供奉在嘉義大溪厝，一向由再審原告祭祀，且公業所有之土地產業亦全部在大溪厝一帶，有土地謄本可按，百年來均由再審原告耕作，建屋居住，反之再審被告及其他選定人，既係賴文記祭祀公業之派下員，所有產業集中在台中縣，且無一人占有使用收益系爭公業之產業，按諸日常經驗事理（百年以前，本省以農為主，祖先既開墾農田，必先由子孫耕作維生，若有餘田始分租他人），亦堪認定再審原告等係系爭公業之派下員，再審被告則非屬系爭公業之派下員。益徵「賴文祭祀公業」係再審原告之祖先所設立並為該公業之派下員，洵堪認定。又原確定判決之所以認定系爭祭祀公業，乃再審被告之祖先「六合公」所設立，主要係以再審被告提出之「嘉慶九年賴文公記原始規約」一件，及明治四十一年之賴文公業規約約憑條兩項証物為其依據。惟查台中市之族親賴金福（係賴存健祭祀公業派下）於判決確定後，提供給再審原告之「嘉慶九年賴文公記原始規約」，係屬坐落台中縣龍井鄉崙仔巷之「賴文記祭祀公業」之分字規約，依據該原始規約原貌其第八行首三字「一蛇崙」未被撕去。查「蛇崙」係台中縣「賴文記祭祀公業」所在地，為兩造所不爭，再審被告為冒充該原始規約，為嘉義市大溪厝庄所設立之「賴文祭祀公業」之派下員，乃將該原始規約第八行首三字「一蛇崙」撕去，作成影本，變造成為系爭「賴文祭祀公業」之原始規約，充為其有利之證據，嗣為再審原告等發覺，向台灣台南地方法院自訴再審被告卯○○行使偽造私文書罪，業經本院及最高法院以再審被告卯○○行使變造私文書判處罪刑確定，有本院八十三年度上更㈡字第二七六號、最高法院八十四年度台上字第五八八八號刑事判決各一份附卷可稽，則原確定判決依據該變造之「原始規約」據以認定系爭公業係蛇崙六合公設立，進而為再審原告不利之判決，自有未當，而此項事證乃再審原告於前訴訟進行中所不知，於判決確定後新發現，再審原告據此提起再審，非無理由。再審被告雖辯稱：就刑事判決其已經聲請再審云云，然前述有罪刑事確定判決既尚未經變更，尚不影響該確定判決之認定。其所辯前程序係以該規約之賴文公記印文資為其有利判斷，顯與事實不合，並非可採，其又主張該規約（未變造者）係由再審原告提出，亦有賴文公紀印文，此部分對其有利証據，有証據共通原則之適用云云，亦與事實不符，自無足取。
十、再審被告於前訴訟程序雖另提出明治四十一年所訂「賴文公業規條約憑（共三紙一樣）」為證：惟依上開規條約憑第七行記載「一、公業規條照舊規條約定例明遵行合同．．」等語，再審被告又未提出所就舊規條以資証明，依年代先後次序推之（明治四十一年即光緒三十四年），所謂照舊「規條」，應係再審被告所指之「嘉慶九年賴文公記原始規條」內規延伸訂定。嘉慶九年原始規條與明治四十一年賴文公業規條約憑，自有母契約與子契約之不可分關係，母契約既屬變造，已見前述，則明治四十一年「賴文公業規條約憑」，亦難以採認為真正。再就上開規條第一行記載「嘉慶壬戌年六合公六大房六股均分 仝積建 」，應是指嘉慶七年六合公六大房六股均分共同出資購地設立祭祀公業。第三行又記載「嘉義市大溪厝祖厝祠堂年節祭祖媽黃氏忌祭墓祭．．」等語，則依規條約憑之意，可見系爭賴文公業作為年節祭祀祖媽黃氏而言，然查賴文記是再審被告來台開創基業之第一位祖先，應係再審被告之祖先六合公等子孫最懷念、尊敬之人，乃來台始祖係延至二年後之嘉慶九年始設立賴文記祭祀公業，以祭祀賴文記公，而竟於之前二年即先設立系爭祭祀公業，以祭祀祖媽黃氏，實與先民設立祭祀公業之常例有違，況查所謂六合公，其中第五房賴有峻，於清乾隆五十九年死亡，此為再審被告所不爭執，並有兩造所不爭之「山蓮賴氏族譜」第七十二頁記載記載可按，何能在死亡十六年後，於清嘉慶七年出資購地設立賴文祭祀公業，苟若如再審被告所辯賴有峻死後有子孫，自可與叔伯共同合資設立云云，惟如後所述，苟若係此情況，理應記載各六房之代表人且記載六房叔姪兄弟共同設立之旨，不可能含混記載六大房六股均分等字樣，參酌前開兩造均不爭執由再審被告所提出之真正之「嘉慶九年賴文公記原始規條」。（按此係設立於台中者），其內詳載六房叔姪兄弟同議公業字樣，且末端有六大房叔姪兄弟共二十六人互名劃押簽認，可見其設立之慎重，乃前開明治四十一年之規條約憑並無記載訂立人，且係由不同支脈之三人忠成、金生、銷之姓名，而其中賴銷又係再審原告之祖先，何能簽押於該規條約憑？且該規條約憑既係成立於台灣日治時期，此項文書按理應由各房代表用印，是綜合以上所述，明治四十一年之規條約憑，其內容、形式均與常例有違，且與事實不合，顯不足以認定係真正。（規條就大溪厝祖祠堂記載與事實不合部分之論述，見下述十四）。
、又再審被告於前程序所提出之「祭祀公業賴文章程」證物，係以打字機打製完成之私文書，再審原告否認其真正，按民國三十六年間，本省民間鮮有打字機，此觀當時地方法院及本院之判決書（外放証物）均以手寫者，即可知悉，且依該章程第四條記載：本公業地址設於嘉義市大溪厝五鄰九一號祠堂，查此項地址，並非三十六年當時之地址，蓋當時地址為新西區溪厝里，而該章程後附同意書名冊同意人之地址，大都係再審被告之現行地址（譬如賴梓明之住址三重市○○里○○路，係六十八年至七十五年間之住址），有戶籍謄本二件為証，並非三十六年間之住址，顯見該章程係臨訟時所作（民國七十年間），另再審被告所提出民國卅六年三月二日之「賴文祭祀公業定款」等證物，亦屬私文書，亦為再審原告否認其真正，且該定款第三條第一款係「崇祀山蓮始祖諱友文 賴公 並祖妣 慈惠 賴媽 黃氏之神龕祿」，此項記載有前述與常理之處，已見前段所述，且竟未記載關於祭祀之地點，與常例有違，亦難採為再審被告為派下員之有利認定。
、又查前程序確定判決以：再審被告等持有「賴文祭祀公業」之土地所有權狀，三七五租約書，佃戶名冊，財產總簿，賴文公印，業主權保存登記申請書，田賦與戶稅繳納收據，賴文公派下總會決議書等文件，並收租近百年之久，倘再審原告為「賴文祭祀公業」之派下員，何以未持有該等文件，反而由再審被告持有？足見再審原告並非派下員云云。惟查日據時期之祭祀公業，除管理人外尚有所謂假管理人之制度，假管理人為臨時補缺機關，於管理人全部出缺，或管理人有數人而其中一人或數人出缺時予以選任，通常於祭祀公業與他人涉訟時為之（參看台灣民事習慣調查報告七三七頁），是以嘉義地方法院卅六年非字第二號民事裁定，係因祭祀公業賴文及賴三合兩公業於當時，管理人均告死亡，一時無法推選管理人，賴惠漳為權宜計，而以其本人及 賴錦標 、 賴益烈 、 賴寅 、 賴甲戍 等人為關係人，向法院聲請裁定為假管理人代行職務而已，是經法院所裁定之假管理人賴惠漳等人，並不足以證明其為系爭公業之派下員。惟賴惠漳係台中市賴存健祭祀公業之派下員，係族親，居住嘉義市，曾受法院裁定為假管理人，則其持有前述文件資料，自屬事理之常，而上開文件係再審被告賴玉瑞於七十年十月三十日及同年十二月二十三日，向「賴文祭祀公業」假管理人（即記帳員）賴惠漳所借，有賴玉瑞出具之「暫保管書」及賴玉瑞七十年十二月二十三日借據（內載借到財產總簿、佃戶名冊、現金簿各一冊、舊記帳二冊、賴文公印一個）、賴玉瑞七十年十月三十日暫保管書(記載保管三七五租約書、嘉義地院卅六年非字第二號民事裁定、祭祀公業賴文、賴三合公派下總會決議書各一件、土地所有權狀四十一件、土地權利變更登記申請書六件、田賦實物代金繳納收據四十四年至四十八年一卷）為證；嗣賴惠漳於本案前程序判決確定後，有反悔之心，欲向賴玉瑞催還，賴玉瑞置之不理，賴惠漳乃聘請張仁寧律師代為催討，亦有存證信函及張律師致賴惠漳之信函在卷可按，足証上開文件確係系爭公業所有，因假管理人賴惠漳借與賴玉瑞，再轉借與再審被告，持以冒充係系爭公業之派下員甚明。又此等文件既係由再審被告所提出，雖其亦係受賴惠漳選定為當事人，判決之效力及於賴惠漳，但賴惠漳既因選定當事人而脫離訴訟，已非形式當事人，即非共同訴訟人，即不生再審被告抗辯所謂証據共通原則之適用問題。至賴惠漳於七十一年間，主張賴梓明（前程序之被選定人之一）非祭祀公業賴文派下員，以之為被告（賴梓明則由再審被告卯○○為訴訟代理人），向台灣彰化地方法院起訴，訴請確認賴梓明就賴文祭祀公業之派下權不存在，有該院七十一年訴字第一五七一號民事判決及確定證明書可憑，但此項判決係確認判決，既判力僅及於訴訟當事人間，對本院自無任何拘束力。又依上開文件被借用及委任律師催討之事實，乃賴惠漳於前程序本案判決確定後提供再審原告，賴惠漳係再審被告之選定人之一，前開借用冒充之事被揭發，對其有害無益，苟非事實，自不可能告知再審原告，是上開情事，應屬真實，足證上開文件原係「賴文祭祀公業」所有，嗣因假管理人賴惠漳借與賴玉瑞，持以充為「賴文祭祀公業」之派下員之資料，堪予認定，乃原確定判決為再審被告所矇騙，致為錯誤之判決，事甚明顯。再審被告 主張伊 等同為前訴訟程序共同被告，賴惠漳之資料伊持以行使，不生冒用情事云云，實屬故意曲解此處所謂冒用之意，蓋此處所謂冒用，乃係指上開文件係由賴惠漳以系爭公業假管理人身分持有，並非自始由再審被告持有，因再審被告提出上開文件，且未表明係向假管理人借得，致前程序誤認其始持有而言，其所辯自非可採。
、又已故賴肚係再審原告丙○○、賴木金、賴以陳之父、再審原告Ｇ○○之祖父，有戶籍登記簿謄本在卷可稽，又其係「賴文祭祀公業」之管理人之一，其於日據昭和十五年間，將「賴文祭祀公業」所有坐落「嘉義市港子坪二二番及同所三六番」土地之土壤出售與日人經營之「台灣煉瓦株式會社」，供其製作磚瓦，係由賴肚代表「賴文祭祀公業」與該會社訂立契約。出賣所得價金分配與各派下員，有「領收證」影本可證，並於「領收證」明示，所賣現金三百圓，註明係「祭祀公業賴文所有嘉義市港子坪貳貳番及同所參陸番之土地賣土之代金額一部分，拙者等（指賴肚及立會人 賴烏耳 、賴鳳）及第四房派下員全部之分配金額也」。顯見賴肚及其子孫為賴文祭祀公業之派下員，並非再審被告所稱賴肚僅係代表賴文祭祀公業與他人為法律行為而已，堪予認定。再審被告雖否認該文書之真正，按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條固有明文，雖當事人提出之私文書，如經他造當事人否認，舉證人應先證明其真正，始有形式上之證據力，惟按私文書如係遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院八十五年度台上字第一八三七號民事判決）。本院參酌前訴訟程序再審被告 賴堂顯 、 賴堂波 、 賴堂發 於七十五年八月十八日所具民事第三審上訴狀時亦提出該文書為主張等情節（參看最高法院七十五年度台上字第二四九０號民事案卷第廿五至廿八頁），依經驗法則判斷，該文書應為真正，自無疑義。又共同訴訟中一人所為行為其利害固不及於他人，但基於主張共通原則，証據共通原則，法院本於自由心証原則，亦可斟酌全辯論意旨，而為認定陳述之效力、証據力。再審被告以賴堂波等人之行為效力不及於再審被告云云，即非可取。又再審被告指稱再審原告係系爭公業之佃農，承租上開土地耕種取得上開土地之耕作權，即有地上使用權、收益者，出賣土壤代金屬於地上收益，取得出賣土壤代金是所應得之價款，領取代金之領收證不能認定該領收證就是祭產之憑據云云，但查：上開出售土壤土地，其中一筆為港仔坪二二番，經市地重劃後變更為港子坪段港坪小段一０、一七地號，另一筆三六番，經逕為分割三六、三六之七至三六之十三等地號，再經市地重劃變更為港子坪段港坪小段一０、一七、一五、一六、四七、四八、七九、八０等地號，有土地登記簿謄本可稽。而上開土地自始即由再審原告以外第三人，即 賴沙 、 吳清山 、 蘇進炎 、賴鳳琴、 賴孟旗 、 賴秋龍 、 賴天來 、 賴來發 、 賴將文 、 游連科 等十人承租耕作，有嘉義市政府七十七年十一月二十二日私有耕地租約變更結果通知書可證，倘該分配金確如再審被告所言，承租上開土地者即有地上使用收益權所得分配權，則該分配金即應由承租人賴沙等十人所領取，賴肚既不是承租人更非佃農，倘非派下員又如何能領取該分配金？再由此可證再審原告之祖先賴肚及第四房派下員等領得該出售土壤分配金，係以系爭公業派下員身分領得，而非田佃農身分領得，再審被告所抗辯，即非可採。
、另再審原告賴阿隆之父賴鳳，其立具之慰勞金領收證上明載：「金伍拾圓也，但之大溪厝庒賴文公祖廟各房二名代表者年渡慰勞金」，具領人大溪厝庄賴鳳。此項記載，已足證明賴鳳被推選為賴文公業祖厝之房代表，在全年中為賴文祖廟奔勞，領取一年之慰勞金。賴鳳既是賴文公業之房代表，再審原告自屬賴文祭祀公業之派下員，該領收證並貼有當時日本政府發行之印花；另修建賴文公祠堂及圍牆工程費「領收證」，係再審原告丙○○之父賴肚，於台灣日據時期昭和六年間出資修繕大溪厝祖廟，陸續支付工程定金、建材費、搬運費、工資等，而由工程承包人 吳吉成 所簽立與賴肚之收據。賴肚如非系爭公業之派下員，何以要支付修建工程費？另「修建賴文公祠堂工程費領收證」，係賴肚於台灣日據時期昭和十一年間，再度修繕賴文公之祠堂，由賴肚分八次支付工程款與承包人 黃順材 所簽立收據。其中一張昭和十一年五月十六日更詳載：「大溪厝賴姓祖厝建築之金額，賴文公管理人樣」等字樣。所謂「大溪厝賴姓祖厝」係指嘉義市大溪厝庄賴姓祖厝，即再審原告之祖厝。由前開各項收據資料記載，亦堪證明再審原告是系爭公業之派下員。又「代繳水租金之領收證」，係日據時期昭和六年十二月十五日賴肚本人向嘉義郡水利組合代繳祭祀公業賴文所有坐落嘉義市港子坪及柴頭港等土地之水租金，賴肚如非系爭公業之派下員，又何以代為繳納水租金等？各該資料又為何由其等保管，該等陳舊文書年代均已六十年以上，應非臨訟製作，均足憑採，凡此均可證明，再審原告等均係賴文祭祀公業之派下員。以上證物均為前訴訟程序，未曾發現或經斟酌之新證據。反之，再審被告所提出資為其有利証據之所謂明治四十一年規條約憑第三行記載嘉義市大溪厝祖祠堂年節祭祖云云，所謂年節祭祖，乃清明端午、中元、年末而言，核與祠堂對聯所指「春祀秋嘗」分春秋二祭不符，而所謂「祖媽黃氏」，依再審被告所指係十三世祖媽，為何祖祠享配之十八面神主牌位，竟無其人牌位？再審被告此部分主張顯與事實不符，又若再審被告係派下員何以未推派代表參與建築管理修繕祖祠，而持有各該收據？參酌本省民間實情，祖祠堂所在地，通常留存有部分直系裔孫後代定居營生，乃本件再審被告（包括選定人）數代以來均世居台中，未曾參與管理修繕祖堂，數十年來其等未曾至嘉義大溪祖祠堂祭祀祖先？以今日交通便利之情形言之，實與民間慎終追遠之孝思明顯相違，更與其主張設立祭祀公業之本旨不合，是該規條此部分記載亦非真實。
、綜上各點所述，本件再審被告因先向嘉義縣政府申報登記主張伊等係祭祀公業賴文之派下員，致再審原告為否認其派下員身分而於前程序中提起本件之訴訟，依一般舉証責任法則，再審原告既提起否認再審被告之派下員權存在，為証明其有確認之法律上利益，固應先証明其有派下權身分，且其地位因先申請之再審被告之申請而有不安定之危險。惟本院認此項一般訴訟之舉証原則，並非完全可適用祭祀公業之訴訟中，蓋本省祭祀公業設立之時間，長者或已數百年（前清時嘉慶道光年間），短者亦近八十年之久（依民事習慣調查報告台灣日據時期大正十二年以後已不再允許設立，見第七０六頁），年代均已久遠，人已物故，事証已然散失，又以當年本省教育不普及，民間文盲頗多，文字記載不易，又因本省戶籍制度之設立始於日本治台期間（明治三十九年左右），早期親族戶籍資料難以查考，故就祭祀公業之設立人享祀人，派下舉証確屬不易，就本件訴訟而言亦然。依兩造各自就系爭祭祀公業所述之設立時間，或謂嘉慶九年或謂明治四十一、二年間，即此一端，即可知因年代久遠，人物全非，不易証明。而祭祀公業之訴訟，均以確認訴訟方式行之，其既判力僅及於兩造當事人之間，並無如形成判決有對世之效力，此種判決對訴訟外當事人身分、地位不生影響，故本院認該此類訴訟應酌兩造所各自提出之人証、物証等資料，綜合全辯論意旨而為認定。此依新修正之民事訴訟法第二百七十七條但書規定「依其情事顯失公平者，不在此限」，亦可知舉証責任規定已然允許法院於個案中，調整修正一般舉証原則，本院認過去實務上就祭祀公業之訴訟，一旦有人先行向地方政府申請派下員之登記公告，則異議之人即有起訴以保障其身分、權利之必要，又因其係起訴原告，即課以舉証證明之義務，反之先申請登記者（申請登記既係向地方政府為之，地方政府通常依其聲請，准為公告，並未有審查實質之權能）則坐以等待，消極防禦即足，兩者舉証責任之負擔，實不甚公允，造成「先下手為強」之情事，本院認於此種情形，雖不能改變舉証責任之方式，以舉証責任反置（反轉）處理，但至少應以減低証明度之方式為之，始合情理公平。而如前所述，因確認訴訟之既判力不及第三人，故此項措施亦不致損及第三人。基上所述，本院綜合兩造前開各自主張、舉証之事實証據（再審被告移花接木冒用祭祀公業賴文記公之規約，並以賴惠漳以假管理人所保管借與之上開文件，隱瞞借用事實冒為其等持有產權、佃戶租約、文件、再審被告之先人未有擔任系爭公業真正管理人、以及再審被告等派下員未居住、耕作系爭公業產業，幾十年來未祭祀袓祠堂、修繕管理祠堂、反之，土地由再審被告耕作、建屋居住、祖祠堂由再審原告先人修建祭祀、上開產權文件之持有原由、再審原告之先人多人曾任管理人、並持有出售土壤分配價金收據），認應以再審原告主張之事實較為為可採。即系爭公業係再審原告之第十七世及第十八世祖先，為祭祀賴文絕嗣而設立，與再審被告之先人「蛇崙六合公」無涉，再審原告等均為第十七世賴董、賴五行、賴定及其子等之後代子孫，均為祭祀公業賴文之派下員，自有派下權。反之再審被告等係台中蛇崙六合公之子孫，在直接血緣上與祭祀公業創立人無涉，就「祭祀公業賴文」無派下員身分，自無派下權可言。由於再審被告等偽稱為賴文之子孫，向嘉義縣政府申請公告再審被告等為派下員，致再審原告等之權利地位受影響。再審原告等自有即受確認判決之法律上利益。由於再審原告等於前訴訟程序中未能持有上開資料，提出事證主張，致受不利判決確定。嗣發現為判決基礎之證據「嘉慶九年賴文公記原始規條」係經變造，並查明賴文祭祀公業所有權狀等一切文件，係其假管理人賴惠漳借與再審被告等新證據，依據民事訴訟法第四百九十六條第一項第九款、第十三款、第二項規定，於法定不變期間內提起再審之訴，聲明對於原確定判決不服，求予廢棄改判，應認為有理由。從而再審原告訴請確認再審原告等就祭祀公業賴文之派下權存在，確認再審被告等就祭祀公業賴文之派下權不存在，依法自無不合，應予准許；參加人之參加訴訟，則為無理由。又本件事證明確兩造及參加人其餘攻擊、防禦方法核與本判決結果不生影響，毋庸逐項論究，併此敍明。
、據上論結，本件再審原告之再審之訴，為有理由，參加人之參加之訴，為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段、第八十六條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年三月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官張世展~B3法官吳上康右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年三月廿一日~B法院書記官洪雅美