裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第294號刑事判決
裁判日期：民國91年03月08日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣臺北地方法院刑事判決九十年度訴字第二九四號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○
李汶哲周奇杉右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第五二四六號、第七五八三號、第七五八四號、第七五八五號、第七五八六號、第九六四八號，起訴書誤載第九二四八號，應予更正），本院判決如左：
主文乙○○以明知為侵害著作權之物，而意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年肆月。緩刑伍年。
扣案之遊戲光碟目錄參本、如附表所示之遊戲光碟片壹仟肆佰零柒片及遊戲卡匣玖拾柒片均沒收。
事實
一、乙○○明知「PlayStation」及「PS設計圖」業經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司，代表人久多良木健，公司址設日本國東京都港區赤阪七丁目一番一號）分別向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得商標專用權，註冊為第六七二六六六號、第七一○四五四號商標，並均指定使用於錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶及光碟等商品，近年在全球個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，而「PlayStation」、「PS設計圖」之二商標專用期間分別係自民國八十四年三月一日至九十四年二月廿八日，及八十五年三月十六日至九十五年三月十五日；又明知「龍騎士傳說（LEGENDOFDRAGOON）」、「抓猴啦（APEESCAPE）」、「列車驚魂（CHASE
THEEXPRESS）」、「跑車浪漫旅II（GRANTURISMOII）」等遊戲軟體光碟，雖為日本國法人即新力公司所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物由新力公司在日本首次發行後，即由新力公司委託總代理商英特全股份有限公司於三十日內在中華民國管轄區域內為首次發行，依著作權法第四條之規定，仍受我國著作權法之保護，非經新力公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；另明知「SEGA」業經甲○○○企業股份有限公司（下稱西雅公司，代表人入交昭一郎，公司址設日本國東京都大田區羽田一丁目二番十二號）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准，取得商標專用權，註冊為第二四九○七○號商標，並均指定使用於電腦、家用微電腦、公司用微電腦、電腦用磁片、磁碟、電視遊樂器程式卡帶等商品，近年亦在世界個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，而「SEGA」之商標專用期間係自七十三年七月一日至八十三年六月卅日，嗣經核准延展至九十三年六月卅日；復明知「任天堂Nintendo」、「GAMEBOY」、「N64」、「SUPERFAMICOM」、「日圖」、「雙影伴月圖」、「皮卡丘POKETMONSTER」、「瑪莉MARIO」、「DONKEYKONG」、「薩爾達傳說」等商標圖樣，係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司，代表人山內博，公司址設日本國東京都東山區福稻上高松町六０番地）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，註冊為第三七三七三八號、第四四一一一二號、第八七三三二八號、第五七三六一八、第五０五七四三號、第五二三七八八號、第八五四二一七號、第七三二二一三號、第二六七五八二號、第八二七二六一號商標，指定使用於商標法施行細則第二十七條第八十類、第二十四條第七十二類、第七十八類，第四十九條第九類、第二十八類之電子計算機、中央處理器、電視遊樂器用程式卡匣、磁碟、半導體記憶體、電視遊樂器、投幣式電子遊樂器、鍵盤、掌上型液晶畫面之電子遊戲機等商品，日商任天堂公司所生產之電視遊樂器程式遊戲光碟片及卡匣等物，近年亦在世界個人電腦遊樂器市場行銷甚廣，品質著有信譽，為相關消費大眾所共知，且上開商標均經延展或現仍在專用期間內；及明知「口袋怪獸（POCKETMONSTER）」、「俄羅斯方塊（TETRIS）」、「網球（TENNIS）」、「瑪莉醫生（DR.MARIO）」、「ALLEYWAY」、「SUPERMARIOLAND」、「超級瑪莉兄弟」等遊戲軟體光碟及卡匣，雖為日本國法人即任天堂公司所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物由任天堂公司在日本首次發行後，即由任天堂公司於三十日內在中華民國管轄區域內為首次發行，依著作權法第四條之規定，仍受我國著作權法之保護，非經新力公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；及明知「太空戰士第八代（FINALFANTASYⅧ）」、「放浪冒險談（VAGRANTSTORY）」等電腦程式著作物（需在新力公司所製造之PlayStation遊戲機始能執行），雖為日本國法人即日商思奎爾公司（SQUARECO.,LTD，下稱思奎爾公司，代表人武市智行，公司址設日本國東京都目黑區下目黑一丁目八番一號）所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物由思奎爾公司在日本首次發行後，即由思奎爾公司於卅日內在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條之規定，仍應受我國著作權法之保護，非經思奎爾公司同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付，且前揭「FINALFANTASY」字樣，業向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准取得商標專用權，註冊為第六二六六九二號商標，並指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，近年在全球個人電腦遊戲軟體市場行銷甚廣，品質著有商譽，亦為業界及消費大眾所共知，商標專用期間係自八十三年一月一日至九十二年十二月卅一日；亦明知「CAPOM」業經日商卡波光股份有限公司（株式會社カプコニ，英文為CAPCOM，下稱卡波光公司，代表人辻本憲三，公司址設日本國大阪府中央區內平野町三丁目一番三號）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准，取得商標專用權，註冊為第七七五八○○號商標，並均指定使用於投幣式電子遊樂器、與電視連用之電子遊樂器等商品，近年來亦在世界電子遊樂器市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，而「CAPOM」之商標專用期間係自八十六年九月十六日至九十六年六月三十日；再明知「惡靈古堡Ⅱ（BIOHADARD2）、「惡靈古堡Ⅲ（BIOHADARDLASTESCAPE、「惡靈古堡射擊版（BIOHAZARDGUNSURVIVOR）」、「恐龍危機（DINOCRISIS）」等電腦程式著作物（均需在新力公司所製造之PlayStation遊戲機始能執行），雖為日本國法人即卡波光公司所著作，在日本國擁有著作財產權之電腦程式著作物，該電腦程式著作物由卡波光公司日本首次發行後，即由卡波光公司於卅日內在中華民國管轄區內為首次發行，依著作權法第四條之規定，仍應受我國著作權法之保護，非經卡波光公司之同意或授權，不得擅自重製、散布或意圖營利而交付；詎竟出於意圖販售仿冒前揭新力公司、西雅公司、任天堂公司、卡波光公司、思奎爾公司之商標商品及前揭公司盜版著作物營利之犯意，自八十九年二月初某日起，由乙○○在臺北市○○路○○○號處開設「日富電視遊樂器專賣店」，自不明年籍，綽號「阿明」之成年男子處，以光碟片每片約新臺幣（下同）四十五元、卡匣每片一百八十元不等之價格購入仿冒新力公司、西雅公司、任天堂公司、卡波光公司、思奎爾公司享有商標權及著作權之盜版電腦遊戲程式光碟片及卡匣後，再以光碟片每片五十元、卡匣每片二百元至三百元不等之價格販售予不特定人，乙○○即以此為常業，賴以為生。而仿冒之光碟片及卡匣透過電視遊樂器執行時，在電視畫面亦出現擅自製作之新力公司、西雅公司、任天堂公司、卡波光公司及思奎爾公司之名稱及其商標，為相同之使用，致與上揭公司所產銷之真品混淆，均足以生損害於新力公司、西雅公司、任天堂公司、卡波光公司及思奎爾公司。嗣於八十九年三月三日下午六時許，在前揭「日富電視遊樂器專賣店」為警查獲，並在店內扣得仿冒新力公司、卡波光公司、思奎爾公司商標並盜版著作物之光碟片共一千二百八十三片（起訴書記載為一千七百片，經告訴代理人及被告於九十一年一月十六日至本院當場開封逐箱進行清點並製作清冊後應為一千二百八十三片）、仿冒西雅公司之商標並盜版著作物之光碟片一百二十四片（起訴書記載為二百十四片，經告訴代理人及被告於九十一年一月十六日至本院當場開封逐箱進行清點並製作清冊後應為一百二十四片）、仿冒任天堂公司商標並盜版著作物之卡匣九十七片及遊戲光碟片目錄三本。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第二大隊第一中隊移送及新力公司、西雅公司、卡波光公司及思奎爾公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭犯罪事實，業據被告乙○○於警訊及偵查中坦承不諱，核與告訴代理人指訴情節互相一致，且有被告所有供犯罪或預備供犯罪所用如附表所示之仿冒新力公司、卡波光公司、思奎爾公司商標並盜版著作物之光碟片、仿冒西雅公司之商標並盜版著作物之光碟片、仿冒任天堂公司商標並盜版著作物之卡匣及遊戲光碟片目錄扣案可憑。至被告於本院審理中雖辯稱伊不知扣案物為盜版物，惟查：被告所販售之光碟片，均為雙面銀白色之裸片，光碟片上並未印刷遊戲名稱，與一般有著作權之遊戲光碟片均有精緻包裝，光碟片未寫入資料一面均有彩色印刷之情形明顯不同，及與合法代理進口之遊戲光碟片、卡匣每片售價均逾千元不等相較有重大之差異，被告從事遊戲光碟、卡匣及相關主機並週邊設備之販售，自具備上開售價僅數拾元或僅二、三佰元之無印刷雙面銀色裸片或一片集中燒錄數十種以上遊戲之卡匣為仿冒商品之認識，是被告所辯，殊不足採；此外，並有新力公司、卡波光公司、西雅公司及思奎爾公司之相關如事實欄所載之商標專用權及著作權首次發行資料及告訴代理人於九十一年一月十六日至本院清點並製作之清冊等在卷足資佐證，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、按外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定︰於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者，著作權法第四條定有明文。而本案如犯罪事實欄所示之侵害著作權之物，日商新力公司、卡波光公司、西雅公司及思奎爾公司確於在日本首次發行後三十日內，在我國管轄區內首次發行，亦據其提出相關著作權登記資料、海關進口報單、商業發票及英特全股份有限公司銷售如附表所示之電腦軟體程式著作物相關發行資料、進貨單、存貨單、存貨明細表及銷售統一發票等文件在卷足憑，故依前開規定，告訴人日商新力公司、卡波光公司、西雅公司及思奎爾公司之前開電腦程式著作應受我國著作權法之保護。
三、復按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得、是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於該常業犯罪之成立，最高法院八十九年度台上字第四四五號判決亦持此見解。是侵害著作權之常業犯，應指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成之。本件被告所開設之「日富電視遊樂器專賣店」主要係販賣電視遊樂器及週邊商品，且店內主要展示亦以盜版光碟為主，亦有八十九年偵字第七五八五號偵查卷附刑案現場採證相片七幀在卷足憑，另查獲之盜版光碟片多達一千四百餘片，數量龐大，被告明知為侵害著作權之物，仍以同一種類之行為販售，交付予不特定之人，是被告既有反覆以同類侵害著作權為目的之行為，參諸前開說明，自應論以常業犯，應依著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款及第九十四條之規定，論以常業侵害著作權罪。
四、再按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條設有明文，而所謂商標之使用，依八十二年十二月廿二日修正公佈前商標法第六條第一項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第一項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」足見修正後之商標法第六十二條之所謂「使用」，非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標；查告訴人新力公司、卡波光公司、西雅公司及思奎爾公司等上開商標圖樣，均向我國經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）為商標註冊登記，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、磁卡、磁帶、光碟及卡匣，而透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇；被告故意販賣侵害他人商標專用權之盜版光碟片，所為係犯商標法第六十三條之罪。其先後多次違反商標法之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條之規定應論以一罪，並加重其刑；又被告以一販賣行為同時侵害分屬不同主體之多數商標專用權，為想像競合犯，應從一重處斷。
五、核被告所犯上開商標法第六十三條及著作權法第九十四條二罪，係一行為觸犯二罪名，屬想像競合犯，應依較重之著作權法第九十四條處斷，爰審酌被告素無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足稽，品行尚稱良好、犯罪之動機、目的無非意圖營利，竟販賣侵害他人商標權、著作權之盜版電腦程式著作物，且數量非微，藐視法律規範尊重他人智慧財產權之意旨，嚴重破壞我國保護智慧財產權之國際形象，衍生貿易糾紛，所生之危害鉅大，暨犯罪後已大致坦承犯行之態度，公訴人具體求處有期徒刑一年四月等情狀，量處主文所示之刑，以示懲儆。末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，因一時失慮，致誤觸法網，犯後深表悔悟，態度良好，本院認其經此次起訴審判之教訓後，當能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，用勵自新。又扣案如附表所示之遊戲光碟片共一千四百零七片及遊戲卡匣共九十七片，應依商標法第六十四條宣告沒收。遊戲光碟目錄三本，為供犯罪所用之物，且屬被告所有，此經其供陳在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
六、公訴意旨另以：被告所販售前揭仿冒新力公司產製之遊戲光碟片，於電視遊樂器執行使用時，除在電視影像畫面呈現出前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現新力公司所標示之「LicensedByOrSonyComputerEntertainmentInc.」及「PS?等足以對外表示一定該等光碟產品係新力公司所生產用意之證明文字；仿冒任天堂公司所產製之遊戲卡匣，於電視遊樂器主機執行使用時，除在電視影像畫面呈現出前揭商標圖樣外，於畫面下方會出現該公司所標示，足以表示該等光碟或卡匣係由任天堂公司或卡波光公司等所創作之用意證明文字，詎乙○○竟以概括之犯意以前述方法連續行使偽造準私文書，足以生損害於新力公司、任天堂公司及卡波光公司等，因認被告涉有刑法第二百十六條行使第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書之罪嫌。惟按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而公訴人認被告涉有刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之罪嫌，無非係以被告所販賣之盜版光碟片、遊戲卡匣，透過電視遊樂器之執行，於電視畫面中會呈現如事實欄所載之商標或授權文字之顯示，該等影像、符號自屬刑法上所稱之準文書，被告予以販賣並行使，自為刑法偽造文書罪章所當處罰為其主要論據，惟查：
（一）按刑法固於八十六年十月六日經總統令公布修正刑法第二百二十條，除將原條文列為第一項增列「圖畫」、「照像」以文書論之規定外，並增列第二項：錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號足以表示其用意之證明者，亦同於同條第一項之規定以文書論之規定，此乃係以近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並漸用以取代文書之製作，已應實際需要，並於同年月八日生效，合先陳明。
（二）查本案被告固於上開條文修正生效後販賣電腦遊戲光碟片，其若有該當於該條情形而有偽造及行使偽造行為，自應有該條之適用。然按商標本身之作用在於表彰自己營業之商品，商標法第二條定有明文。公訴人所指新力公司等商標，其文字組合之結果僅係一種較為特別之名稱，所表示者不具文書之意思性。綜此，上開商標本身均非屬刑法上所稱之文書；而商標法所保護之商標法益，乃在於保護非商標專用權人不得任意使用他人之商標，其保護之重點在於商標使用之概念，而有別於刑法第二編第十五章偽造文書印文罪章所使用之偽造、變造、不實登載等概念。故電視螢幕上出現之文字或圖樣商標，雖屬於電腦處理所顯示之圖樣及字形，然其客觀上既無文書所具備之意思性，尚難與文書同論，此亦可參酌現行刑事審判實務對於單純違反商標法第六十二條及六十三之罪，並無同時論以偽造準私文書罪或行使偽造準私文書等罪亦可推知。
（三）另就電視螢幕上所出現之「LicensedByOrSonyComputerEntertainment
Inc.」及「PS」等英文名稱、授權文字及標示，固足以對外表示該等光碟內之著作係新力公司、任天堂公司及卡波光公司等所創作之用意證明文字，然該等電視螢幕上所出現之英文名稱、授權文字及標示等，均係不詳姓名者盜拷軟體侵害著作權時之當然結果，最高法院九十年台上字第一四○八號判決亦同此見解；又刑法上之行使偽造私文書，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立。又所謂行使偽造文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之，最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例可資參照。是所應審究者應為被告販售盜版光碟時，有無行使偽造文書之故意或犯行？而依一般販賣盜版光碟之交易習慣，被告斷不可能於交易過程，逐一透過電視遊樂器之執行於電視螢幕上對於該等商標、英文名稱及授權文字向顧客為任何主張，反之，上揭商標、英文名稱及授權文字之程式皆僅為電磁紀錄而儲存於光碟片或卡匣中，故買賣交易之際，客觀上被告亦難就該等內容為任何主張，而顧客交易當場既未見到該等內容，又如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易？是被告販售盜版光碟時，並無行使偽造文書之故意或犯行。
綜上以觀，難認被告販賣盜版光碟片之行為，與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪名構成要件該當。而公訴人所認被告行使偽造準私文書之犯
行之部分，與前揭論罪科刑之著作權法第九十四條部分屬牽連犯裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十三條、第六十四條，著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第二款，罰金罰緩提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官蔡立文到庭執行職務。
中華民國九十一年三月八日
臺灣臺北地方法院智慧財產權專庭
法官張宇樞右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官楊麗娟中華民國九十一年三月八日附錄本案論罪科刑所依據之法條全文：
商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。