裁判字號：最高法院103年台上字第2377號刑事判決
裁判日期：民國103年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二三七七號上訴人 盧玉池
王世峯 上列一人選任辯護人 陳亮佑 律師
黃鈺淳 律師雷麗律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 中華民國 一○三年三月二十四日第二審判決（一○二年度矚上訴字第七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第二一七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人盧玉池上訴意旨略稱：㈠、盧玉池於原審聲請傳喚證人 石子沂 、 樂秀正 ，欲證明民國一○二年一月十六日晚間盧玉池與樂秀正之通話，確係邀約飲酒，與運輸毒品無關；另盧玉池原係邀約石子沂同往廈門，因石子沂無法成行，乃改由樂秀正陪同前往，亦與運輸毒品無關等情。原審未予傳喚，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、共同被告樂秀正、 許光明 、王世峯於法務部調查局（中部地區機動工作站）人員詢問（下稱「調詢」）時所為之陳述，與審判中均有不符之處，原審認樂秀正、許光明於調詢中之陳述，有證據能力，對王世峯於調詢時所為之陳述，則採不同標準，認為不得為證據，有判決理由矛盾之違法。㈢、樂秀正對於盧玉池是否同意其關於運輸毒品報酬分配提議之陳述，僅為臆測之詞或個人意見；另許光明關於其認為盧玉池與 趙俊輝 曾經自行聯絡運輸毒品事宜部分之陳述，亦係推測之詞，均無證據能力，原審採為盧玉池之論罪依據，除有理由欠備之違法外，亦與證據法則有違等語。上訴人王世峯上訴意旨略稱：㈠、王世峯於第一審曾聲請調查其使用之0000000000號行動電話，於一○二年一月十六日晚間十一時六分許至十七日凌晨間之通聯記錄及基地台位址，以證明其於上開時間內未與樂秀正通訊，致未收受系爭毒品之貨櫃號碼等相關資訊，無法安排系爭毒品避免遭查驗之通關事宜，原審並未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡、原審僅憑樂秀正之片面指證，認定王世峯知悉運輸走私之物品係甲基安非他命，有調查未盡及理由不備之違法。㈢、原審依憑樂秀正所述，認定趙俊輝為運輸走私第二級毒品甲基安非他命進口，願支付每公斤新台幣（下同）十萬元之報酬，王世峯並非要角，竟可從中獲得每公斤八萬元，樂秀正、盧玉池為主要參與者，僅合分得二萬元，許光明則分文未得，顯與經驗法則有違。㈣、原審認定之犯罪事實與第一審相同，竟未附理由，即將第一審關於王世峯部分之判決撤銷，將原處之有期徒刑八年從重改判量處有期徒刑十年，違反罪刑相當原則，且與第一審對樂秀正判處之有期徒刑四年相較，輕重失衡，自非適法。㈤、本件無法證明王世峯知悉樂秀正與趙俊輝間就運輸毒品之種類、報酬所為之約定內容，亦無直接證據證明王世峯已收取或預期可取得三百七十六萬元之報酬。再者系爭毒品甫進入國內即遭查獲，王世峯亦不可能取得任何報酬。原審卻以王世峯可取得上開金額之報酬為由，逕行改判加重其刑，難認為適法。㈥、原審未傳喚提解樂秀正到庭，就王世峯有無參與謀議一○二年一月十六日之運輸走私毒品犯行及約定報酬等事項予以調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定趙俊輝（通緝中）與某真實姓名、年籍不詳之成年男子（下稱不詳男子），於一○一年十二月下旬間，共謀由大陸地區運輸走私第二級毒品亦為管制進口物品之甲基安非他命進入台灣地區，趙俊輝隨囑報關業者許光明（業經原審判處罪刑確定）與盧玉池聯繫見面，盧玉池則另指示樂秀正（業經第一審判處罪刑確定）與許光明接洽相關事宜，樂秀正並告知許光明：經由「中正艙」走私運輸甲基安非他命入境，每公斤代價為十四萬元，還要準備「菜底」等語。樂秀正隨向永儲股份有限公司（下稱永儲公司）運務組副主任王世峯探詢自大陸地區運輸走私毒品至台灣之代價，王世峯告以：走私甲基安非他命每公斤之代價為八萬元，愷他命為每公斤三至四萬元等語，並交付永儲公司作業班表（下稱作業班表）一紙，以供樂秀正選擇安排運輸走私之時段。嗣盧玉池偕同樂秀正前往大陸地區褔建省廈門市與趙俊輝會面商談細節，雙方並議定以每公斤甲基安非他命十萬元之代價，作為盧玉池、樂秀正負責安排接應運輸走私甲基安非他命進口之酬勞。盧玉池、樂秀正返台後，除約定其二人按每公斤甲基安非他命各分得一萬元外，並由樂秀正告知王世峯，同意其所提以每公斤八萬元之代價運輸走私甲基安非他命，並約定於一○二年一月十五日至同年月十七日間，作為運輸走私甲基安非他命進口之日期。謀議既定，盧玉池、王世峯、樂秀正、許光明、趙俊輝及該不詳男子，即共同基於運輸走私甲基安非他命進口之犯意聯絡，約定分工方式為：該不詳男子負責出資，趙俊輝負責取得甲基安非他命並夾藏於貨物中，自大陸地區深圳經香港地區空運抵台；盧玉池、樂秀正負責在台安排接應領貨事宜，盧玉池並推由樂秀正居中實際負責聯絡、協調及安排相關事宜；王世峯則利用職務之便，於甲基安非他命運輸抵台後，盡量延後海關人員之驗貨時間，並使海關人員先檢驗其他貨物，俟海關驗貨比例已足時，即申請特別准單予海關簽核，俾使該等甲基安非他命不經查驗即通關運回永儲公司，以便提領交付與樂秀正。許光明則擔任趙俊輝、樂秀正間之聯絡人，並依趙俊輝指示提供SIM卡數枚供樂秀正聯絡使用。趙俊輝隨於一○二年一月十六日，將如原判決附表（下稱附表）一編號1、2所示之甲基安非他命，自大陸深圳地區運往香港地區，再於同年一月十七日凌晨以中華航空公司CI5822號班機運抵台灣。趙俊輝並先後數次以電話告知樂秀正上開甲基安非他已起運，及其貨物物流號碼、貨櫃櫃號等情，樂秀正獲悉上情後，除以行動電話通知盧玉池系爭毒品業已起運外，並分別以行動電話或簡訊，將上開資訊轉知王世峯，並約定王世峯於上開甲基安非他命通關後，將之送至桃園縣○○鄉○○村○○○路口之太監雞旁停車場交付予樂秀正。嗣上開甲基安非他命於一○二年一月十七日凌晨三時許，運抵桃園國際機場，惟因上情已為檢調人員掌握，而查扣得如附表一編號1、2所示之甲基安非他命（其中編號1部分計甲基安非他命二十六包，驗餘淨重合計二三、六六八公克，純度八八．四一%，純質淨重合計二○、九二四．九公克。編號2部分計甲基安非他命二十四包，驗餘淨重合計二三、九二五公克，純度九○．三五%，純質淨重合計二一、六四○．
六公克）等情。因而撤銷第一審關於盧玉池、王世峯部分之判決，仍依想像競合犯從一重分別改判論處盧玉池、王世峯共同運輸第二級毒品（與走私想像競合，各量處有期徒刑）罪刑。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、上揭事實，業據樂秀正、許光明分別以被告及證人之身分於偵、審中供證綦詳，並有扣案如附表一所示之甲基安非他命、行動電話及SIM卡、載有永儲公司作業班表之便條紙，及法務部調查局鑑定書、現場照片、指認照片、財政部台北關稅局扣押收據及搜索筆錄、扣押物品目錄表、通訊監察譯文、通訊監察書等在卷可稽。㈡、關於盧玉池部分：上揭事實，業據許光明、樂秀正分別於偵查中及第一審證述明確，彼等所述情節均互符合，另趙俊輝如何指示許光明與盧玉池聯繫，許光明與盧玉池、樂秀正接洽後如何向趙俊輝回報，及樂秀正於系爭甲基安非他命運抵國內前與盧玉池聯絡等情形，並有如附表四編號
1、2、3、4（趙俊輝與許光明間）、46（樂秀正與盧玉池間）所示之通訊監察錄音內容及譯文（下稱通訊監察譯文）、及華信航空公司航班成員查詢結果等可稽。盧玉池對案發前許光明曾與其見面，其曾出資與樂秀正共同前往廈門，其知悉樂秀正欲運輸走私甲基安非他命進口，及其於一○二年一月十六日晚間曾與樂秀正聯繫等事實經過，亦均供承不諱。堪認許光明、樂秀正關於盧玉池部分之指證，確與事實相符。盧玉池雖否認有運輸走私甲基安非他命進口之犯行，辯稱：其不認識趙俊輝，亦未指示樂秀正與許光明見面，其至廈門係參加婚禮，因不諳入出境程序而邀樂秀正作陪，並非與趙俊輝見面，一○二年一月十六日晚間樂秀正與其之通話，係欲與友人石子沂一同飲酒，樂秀正關於報酬分配之同意未經其同意，其並未參與運輸走私毒品云云。然而與上述許光明、樂秀正之指證及通訊監察譯文等事證不符，且趙俊輝曾多次經由許光明催促樂秀正與盧玉池儘速至廈門與其洽商運輸走私毒品事宜，亦有附表四編號5、9至23之通訊監察譯文可稽；另樂秀正係在知悉系爭毒品已經起運後，始以「有朋友過來欸」之隱晦用語通知盧玉池，顯係通知盧玉池系爭毒品即將抵台，盧玉池上開所辯，無非卸飾之詞，均無可採。至於樂秀正嗣於偵查及第一審中，雖翻異前供，改證稱：盧玉池對其與趙俊輝、許光明商議運輸走私甲基安非他命之事並不知情，其在廈門與趙俊輝商議時，盧玉池亦未參與，返台後，盧玉池對分配報酬之提議亦無任何表示，案發前其與盧玉池之通話係友人邀約飲酒云云，然均與上述事證不符，無非事後迴護之詞，不足資為有利於盧玉池之論據。㈢、關於王世峯部分：上揭事實，業據樂秀正於偵查及第一審審理時證述綦詳，王世峯對其曾告知樂秀正走私毒品進口之代價，及其可藉延遲貨物驗關時間等方式，使走私之毒品避免驗關，並交付作業班表予樂秀正以便安排走私毒品進口之時間等情，均坦承不諱，並有扣案之作業班表乙紙，及樂秀正與王世峯間聯絡及發送簡訊之通訊監察譯文可稽。王世峯雖否認有運輸走私甲基安非他命之犯行，辯稱：其應允運輸走私之毒品係愷他命，而非甲基安非他命，且系爭毒品係於一○二年一月十六日起運，不在其原先與樂秀正謀議之範圍內，又其於一○二年一月十七日凌晨因無法與樂秀正聯絡，即已放棄犯行，並無任何行為分擔云云。然而其辯解均與樂秀正之明確指證，及通訊監察譯文所示其與樂秀正間之聯繫情形不符，且王世峯交付作業班表予樂秀正時，曾告知樂秀正週二至週五之間均可進口等情，亦為王世峯自承在卷，而系爭毒品運輸走私自起運至進入台灣地區之時間（週三至週四），均在上開作業班表所載時段之內，自在王世峯與樂秀正等共同犯意聯絡範圍之內。其所辯無非避就之詞，均無可採。因認本件事證明確，上訴人等確有上揭共同運輸走私甲基安非他命之犯行，而以其否認犯行所為之上開辯解，均乃卸飾之詞，不足採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，如其先前所為陳述具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。如被告以外之人於審判中所為之陳述，與其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之審判外陳述相符時，自應以其於審判中所為陳述，為判斷依據，其先前於審判外所為之陳述，即欠缺必要性要件，而與上揭法條規定之傳聞法則例外情形不符。樂秀正、許光明於調詢中所為之陳述，其中與審判中不符部分，對於其他被告，因符合傳聞法則之例外情形，而得為證據。另王世峯於調詢中之陳述，與審判中相符，自應以其於審判中之陳述，為對其他被告判斷依據。原判決均已為說明（見原判決理由壹之一、二），且原判決並未引用王世峯於調詢中之陳述，為不利於盧玉池之論據。盧玉池上訴意旨此部分之指陳，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈡、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。而待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項、第二項第三款分別定有明文。盧玉池於原審雖聲請傳喚證人樂秀正、石子沂，欲證明其前往廈門之原因，及其與樂秀正通話時稱之「朋友」並非系爭毒品，而係指石子沂云云；王世峯於原審亦聲請傳喚證人樂秀正。然本件關於盧玉池、王世峯部分之相關待證事實已臻明確，無再調查之必要，且樂秀正於第一審業以證人之身分到庭具結陳述，由法官合法訊問，並經檢察官及盧玉池、王世峯之辯護人為交互詰問，且於訊問時予盧玉池、王世峯詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要（見原審卷四，第六頁背面至第二十六頁、第五十三頁至第六十五頁），依刑事訴訟法第一百九十六條規定，亦不得再行傳喚。原審因認並無再行傳喚樂秀正、石子沂調查之必要，均已為說明（盧玉池部分見原判決第三十三頁至第三十四頁、第三十六頁至第三十七頁，王世峯部分見原判決第二十五頁至第二十六頁）。上訴人等上訴意旨分別指稱原審未傳喚樂秀正、石子沂作證違法云云，係以自己之說詞，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。㈢、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「依本法應於審判期日調查之證據」，係指該證據與待證事實有重要關聯，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言，如當事人聲請調查之證據，在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，不得執以為上訴第三審之理由。王世峯於第一審雖曾聲請調查其使用之0000000000號行動電話，於一○二年一月十六日晚間十一時六分許至十七日凌晨間之通聯紀錄及基地台位址，欲證明其於上開時段內未與樂秀正聯絡。惟其於原審審理時，並未再聲請調查上開證據。而樂秀正於一○二年一月十七日凌晨一時五十九分二十九秒，確曾以0000000000號行動電話，將訂正後之系爭毒品物流號碼「74
BHJ」，以簡訊傳送至王世峯持用之0000000000號行動電話，有附表四編號51之通訊監察譯文可稽，此部分之待證事實已臻明確。且王世峯對於系爭甲基安非他命，自大陸深圳地區經由香港地區，輾轉運輸走私進入台灣地區等犯行，均應與盧玉池、樂秀正、許光明、趙俊輝及該不詳男子論以共同正犯，原判決已詳為說明。則王世峯聲請調閱之上開通聯紀錄，自無調查之必要。原審法院未予調查，顯然於判決無影響，不得執以為上訴第三審之理由。㈣、修正前刑事訴訟法第三百七十條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法則不當而撤銷之者，不在此限」（原審裁判後，已修正為第三百七十條第一項）。本件於第一審判決後，除上訴人等為自己之利益而提起第二審上訴外，檢察官亦為上訴人等之不利益而提起第二審上訴，指稱第一審判決關於上訴人等部分量刑過輕。原判決既已敘明其認檢察官就王世峯部分之上訴為有理由（見原判決第四十一頁），則原判決將第一審關於王世峯部分之判決撤銷後，以王世峯之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項暨一切情狀後，於法定刑內（運輸第二級毒品罪之法定刑為處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金），改判諭知較重於第一審判決之有期徒刑十年，自無違背不利益變更禁止原則之可言。又原判決於事實欄已認定系爭甲基安非他命於運抵桃園國際機場後即遭查獲等情，則其於理由欄貳、三、㈠關於王世峯可獲得三百七十六萬元報酬部分之記載，顯然係指按照王世峯與樂秀正、趙俊輝間所約定，預計可取之報酬總額而言，並非謂王世峯已實際取得該等犯罪所得。原判決理由關於此部分之行文雖有疏略，惟與全案情節及判決結果無影響，仍不得為第三審上訴之理由。王世峯上訴理由關於量刑部分之指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、證人係依法院或其他有權機關之命，對於自己過去之實際體驗事實，而為陳述之第三人。刑事訴訟法第一百六十條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」依上揭規定，如證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，因具備客觀性、不可替代性，並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據。至於其餘並非以實際經驗為基礎之個人意見或推測之詞，自無證據能力。樂秀正於偵查中關於其與盧玉池間如何分配運輸毒品報酬部分之陳述，係其親自體驗經歷之事實，另許光明於第一審關於其認為盧玉池與趙俊輝間曾自行聯部分之陳述，亦係以其直接體驗之事實為基礎，所為之推論，且與附表四編號4通訊監察譯文所載其與趙俊輝之通話內容相符，依上揭說明，均非無證據能力。原審經合法調查後，採為判斷依據，自不容指為違法。盧玉池上訴意旨指稱樂秀正、許光明上開部分之陳述，均無證據能力云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定與證據之取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不容任意指為違法，而執為上訴第三審之理由。上訴人等上訴意旨其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等之上訴不合法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年七月十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年七月十四日
Ｑ