裁判字號：最高法院95年台上字第3719號刑事判決
裁判日期：民國95年07月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七一九號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年三月九日第二審更審判決（九十四年度重上更㈡字第二０九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第三一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與張○（真實姓名、住所詳卷）係朋友關係，經常進出張○住處，於民國八十七年五月十七日十五時許，利用張○及謝○（真實姓名、住所詳卷）夫婦不在家之際，無故侵入張○住宅（此部分未據告訴，住宅地址詳卷），乘張○與謝○未滿十二歲之女兒「Ａ女」（000年出生，真實年籍、姓名、住所詳卷）如廁之際，令Ａ女趴在地上，而以其陰莖插入Ａ女之肛門，又以手指插入Ａ女之陰道內，猥褻Ａ女得逞。因認被告涉犯八十八年四月二十一日修正（同年月二十三日施行）前刑法第二百二十四條第二項之準強制猥褻罪嫌。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟查：㈠、供述證據前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件被害人Ａ女固於警詢、偵查及第一審八十七年九月三日調查中均指稱，被告係於八十七年五月十七、十八日對其性侵害二次（第二次之強姦行為業經原審前審判決無罪確定），嗣於八十七年十一月十三日第一審以五月十八日為星期一質問被害人後，始改稱係同年五月十六、十七日遭受性侵害，原判決即認Ａ女之證詞、說詞有多種時間、版本，不予採取，而為被告無罪之諭知等情。惟卷查被害人之母謝○於原審前審調查中陳稱：「（八十七年七月十八日去報案當時，如何提供被害人被性侵害的時間給警員受理？）發生當時我不知道，事後被害人才告訴我的，我女兒也不太記得，她只是約略記得是那幾天。（八十七年五月十七日、十八日是否屬什麼特別日子？）我不太記得是什麼日子，學校好像有什麼活動。（是被害人告訴你說那二天學校有活動？）是的」等語（見原審重上更㈠卷第四十三頁）。嗣原審前審再訊問Ａ女，Ａ女陳稱：「（當初告訴你母親，被告何時對你性侵害？）因為案發當天有國小的學生到我們學校表演，好像是成果展、有跳舞、表演樂器等，因為案發第一天剛好碰到我們學校有表演，那天我們學校只上半天而已，下午就放學了。（表演後的第二天學校有上課否？）沒有，也就是被告到我家的時間」、「（是否第一次是星期六，隔天星期日，被告又到你家？）點頭表示：是的」等語（見同上卷第四十三、四十四頁）。另當時擔任Ａ女級任老師之 簡彩雲 於第一審及原審分別證稱：「五月十六日當日因為學校有辦活動，該學生須到校，當日Ａ女有到校」（見第一審卷第六十九頁）、「（八十七年五月十六日是禮拜六，當時學校下午有無上學？）沒有，當時還沒有週休二日。（如果當天是星期六，學生應該是中午放學？）是的」等語（見原審重上更㈠卷第六十三頁）。所供如果均可採取，Ａ女於警詢，乃至被沿用為發問問題之偵查中或第一審八十七年九月三日調查中，就被害時間之陳述，是否均屬模糊記憶，而非有特定足以喚起其記憶之事物供依循之明確回憶？而依Ａ女事後按可資喚起回憶之資料所陳述，佐以Ａ女之母謝○及證人簡彩雲之證述，Ａ女受性侵害時間，是否應即為八十七年五月十六日及十七日？況被害人之母帶同被害人至警局報案時，距案發時已有二月之隔，記憶難免模糊，且被害人當時年僅十歲，智識能力尚有未足，對於案件之陳述，本就不易完整，其先後陳述或有不符，此或與記憶相關，或心理上對於該被害情節不願再加回想有關，是其對案發時間之細節有所淡忘，致證述前後不一，是否全無可採，仍待詳酌。原判決未斟酌全部證據資料，遽以被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，尚嫌速斷，併有理由欠備之違法。㈡、按性侵害犯罪之被害人如係兒童或少年，因其心智尚未成熟，為保障其權益，性侵害犯罪防治法於九十四年二月五日修正公布施行之第十五條第三項，規定被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市、縣（市）主管機關「應」指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見。本件經本院第二次發回原審後，性侵害犯罪防治法上開修正條文業已施行，惟稽之原審卷宗資料，原審似未依法傳喚通知直轄市、縣（市）主管機關請其指派社工人員陪同在場並予以陳述意見之機會，亦未於判決理由內敘明有何顯無必要通知之情形，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年七月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月十四日
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