裁判字號：最高法院97年台上字第6357號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六三五七號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月九日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第六九號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第三一一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與張○（姓名年籍資料詳卷）係朋友關係，經常進出張○住處，上訴人竟於民國八十七年五月十六日下午三時許，利用張○及謝○夫婦不在家之際，無故侵入張○住宅（此部分未據告訴），乘張○與謝○（姓名年籍資料詳卷）未滿十二歲之女兒，即被害人「Ａ女」（姓名年籍資料詳卷）如廁之際，由後以手強行摀住被害人嘴巴及壓住其背部，令被害人雙手按於地上蹺起臀部，而施強暴至被害人不能抗拒，而以其陰莖插入被害人之肛門，及以手指插入被害人之陰道內，強制猥褻被害人得逞。嗣於八十七年七月十八日，謝○發現被害人之內褲有不正常之分泌物，經追問被害人而查悉上情並報警處理等情。因而撤銷第一審關於強制猥褻部分之判決，就該部分改判論處上訴人對於兒童以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。而證據能力之有無，乃法院應依職權調查、認定之事項，不因當事人未加爭執，即可毋庸調查而逕認有證據能力。原判決就被害人就讀○○小學（下稱國小）回函之證據能力，於理由欄內論述說明：本件下列被害人當時就讀國小之「回函」，固屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟當事人或辯護人已知「上述筆錄」乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對「該等筆錄」內容異議，本院審酌上開書面陳述作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開「回函」等書面陳述應具有證據能力（原判決理由欄一、㈡）等情。然稽諸原判決上開論述說明，其究係認被害人就讀國小之回函具有證據能力，抑係認本案相關之筆錄具有證據能力，所為之論述說明前後不盡一致，已有未合。又原判決理由欄上開論述說明，苟係認被害人就讀國小之回函具有證據能力，則國小之回函是否有發生不當取供之可能，亦非全無疑義。乃原判決就上情未詳予調查研求，逕以上開非無疑義之理由，即認被害人就讀國小之回函具有證據能力，並資以為判決基礎之一，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈡、認定犯罪事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決認定上訴人由後以手強行摀住被害人嘴巴及壓住其背部，令被害人雙手按於地上蹺起臀部，而施強暴至被害人不能抗拒，而以其陰莖插入被害人之肛門，及以手指插入被害人之陰道內，強制猥褻被害人得逞等情，係依憑被害人於檢察官偵查中就上情證述綦詳，且就被害細節證述極為詳盡（原判決第三頁第二十八行至第四頁第二行），為其主要論據之一。然上訴人始終否認有前揭犯行，而檢察官於偵查中訊問被害人：「他（即上訴人）有無用強暴手段叫你趴下？」被害人答稱：「沒有，我不知道他要做什麼……」（偵查卷第三十五頁）等情，原判決認定上情所依憑被害人於檢察官偵查中之證述，核與卷宗內檢察官偵查筆錄所載被害人供述內容不盡相符，致上訴意旨得據以指摘，其認定事實所採之證據難謂於法無違，尚有未合。
㈢、證據之取捨與事實之認定，固由事實審法院本於職權自由判斷，但其判斷不能違反經驗法則及論理法則，否則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。又依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑證人即醫師洪○本證稱：被害人就診時，依當時檢查情形，被害人之處女膜已破裂，且為「舊傷」（原判決第八頁第十八至十九行），而行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院（下稱台中榮民總醫院）雖覆稱：……依當時病歷記載，並未發現（被害人）新或舊之處女膜裂傷……（原判決第九頁第七至八行），然洪○本醫師證稱：關於處女膜的部分，經過二、三天就可以自動修復（原判決第九頁第二十至二十二行），則被害人於八十七年七月十八日，在洪○本醫師之診所就診時，已經洪○本醫師明確看出處女膜有小範圍裂傷，雖於翌日即同年月十九日，台中榮民總醫院未能發現被害人有新或舊之處女膜裂傷，然依洪○本醫師之專業證述，該小範圍之裂傷確有可能於翌日即看不出其外表之傷口，則台中榮民總醫院之相關診斷證明書函文等，即不能資為有利於上訴人論斷之依據（原判決第十頁第一至七行），為其主要論據之一。惟原判決上開論述說明苟俱屬無訛，則被害人於八十七年七月十八日，經洪○本醫師看診時其處女膜破裂既屬「舊傷」，是否即無所謂經過二、三天就可以自動修復，而有可能於翌日即看不出其外表傷口之情形可言？原判決上開論述說明是否與吾人一般之生活經驗無違，非無疑義，已有未合。又上情與被害人指訴各情是否係屬事實攸關，自應詳予調查釐清論述說明。而原判決就上情亦曾向法務部法醫研究所函查：成年男子以手指插入十歲女孩陰道是否會造成處女膜破裂？又處女膜破裂是否會完全癒合至無任何傷痕？是否必然會留下疤痕？（原審卷第二十四頁）等情，足見原審亦認上情確有再為調查釐清之必要。乃原審於法務部法醫研究所以九十七年七月七日法醫理字第○○○○○○○○○○號函覆稱：……目前無人力鑑定上情（原審卷第二十五頁）後，即就上情未再續為調查，致其疑義仍然存在，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈣、犯罪事實應依證據認定，所謂證據，係指合法之積極證據，其與犯罪事實有所關聯，就犯罪事實能為具體之證明者而言。原判決認定上訴人有前揭犯行，係以被害人因內褲有不正常之分泌物及少許血漬，經其母謝○認為有異，於八十七年七月十八日追問，經被害人告知始發覺；台中榮民總醫院覆函載稱：「病患Ａ女於八十七年七月十九日至本院檢查時，已距案發之八十七年五月十七、十八日兩月餘，依當時病歷記載，並未發現新或舊之處女膜裂傷，僅發現陰道有白色念珠菌感染……」等情，為其主要論據之一。然原判決事實欄認定上訴人強制猥褻被害人之時間，係於被害人之母謝○發現上情約二個月前之八十七年五月十六日，則在案發約二個月後發現被害人內褲有不正常之分泌物及血漬，及於案發後約二個月後發現被害人陰道有白色念珠菌感染等情，其是否均係上訴人犯罪後所造成之結果，及其是否能作為認定上訴人犯罪之依據，俱非無疑，本院前次發回意旨已詳予指明。乃原判決就上情未詳予調查釐清，復未說明上訴人如原判決事實欄所載之犯行，其與被害人於案發約二個月後經發現內褲有不正常之分泌物及血漬，及案發後約二個月發現被害人陰道有白色念珠菌感染等情間，究有何直接或間接之關聯，逕以上開非無疑義之理由，遽為不利上訴人之認定，致上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月十一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月十八日
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