裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第1016號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第一О一六號ｇ
上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡清河右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第四九０號中華民國八十九年二月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度營偵字第三二六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑肆年陸月。
扣案之安非他命貳小包（淨重合計參點肆柒公克、包裝重零點參柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○基於販賣第二級毒品之犯意，以其住處之號碼為0000000號之電話與號碼為0000000000號之行動電話為聯絡工具，緣於民國(下同)八十八年二月八日七時許，警方在臺南縣白河鎮仙草里處查獲 卓釗旭 吸用安非他命，卓釗旭為配合警方，以前開甲○○電話聯絡甲○○欲購買六千元安非他命，甲○○乃於該日十六時四十分許，自其位於臺南市○○○路○段○○○巷○號之住處攜帶安非他命二小包（合計淨重為三‧四七公克、包裝重為○‧三七公克），至臺南縣新營交流道下販賣予卓釗旭之際，為警當場查獲，以致未遂，並扣得上開安非他命二小包。
二、案經臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認販賣安非他命給卓釗旭之犯行，辯稱：八十八年二月八日警方在新營交流道查獲伊持有安非他命二小包，係卓釗旭打電話來說他很痛苦，無法到台南，二小時後，伊始從台南帶去要轉讓一包給卓釗旭，另一包要自己用等語。
二、經查：
(一)查另案被告卓釗旭(八十八年度營偵字第三０九號)如何於右揭時地，以上開電話向被告甲○○購買安非他命，業據卓釗旭於警訊及檢察官偵訊時，供述甚詳，且有被告自承由台南攜帶至新營交流道欲交付給卓釗旭之二小包(毛重約三‧九公克)扣案可稽，事證至為明確。
(二)卓釗旭在臺南縣警察局白河分局打電話給被告錄音帶對話內容，卓釗旭對被告稱「買三千，走一下，我很難過」，「有沒有要上來？」，「如何連絡？」，「現在要如何算？一個多少？」，「能算便宜嗎？」，「 老仔 ，怎麼樣？」，「錢呢？」，「你大約多久會到」等語，被告回答卓釗旭稱：「不行，我還要到工業區」，「我去向別人拿，等一下再連絡」，「我沒有錢，我先去向別人拿，等一下再連絡」，「我去向人拿，我到新營時再連絡」，「一個六啦」，「那一定沒辦法，我這一次換二萬，價錢不能減」，「有，我去拿一下，馬上坐車上去，你要多少」，「我跟你說不能不夠，不夠我馬上拿回來」，「我馬上坐車上去，約一個多小時」等語，有錄音帶與譯文紀錄可證，由上開內容以觀，被告顯有出售安非他命之犯意至明。
(三)被告供承其與卓釗旭只認識二、三個月，其交付給卓釗旭之安非他命，係其至雲林縣北斗鎮花錢購買而來，以自己每日一次用量，可用十日，卻願自費車資從台南市趕到新營市免費轉讓安非他命給卓釗旭吸食，顯違常情。
綜上所述，被告確有販賣安非他命給卓釗旭之犯意，所辯僅有轉讓行為，應不足採。
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二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項、第五項販賣第二級毒品安非他命未遂罪。被告雖已著手於犯罪行為之實施，惟尚未發生犯罪結果，即被警方查獲，其行為仍止於未遂階段，應刑法第二十六條前段規定減輕其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告除上開犯行外，並無其他證據證明有販賣之行為(如理由五），原審以連續販賣罪科刑，顯有未洽，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，審酌被告犯罪之次數、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑四年六月，以示懲儆。扣案之安非他命二小包（合計淨重為三‧四七公克、包裝重為○‧三七公克）為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定均沒收銷燬之。又被告雖於遭查獲時供出 蔡崇文 其販毒，然經警至蔡崇文住處搜索，並無不法事證，且經採集蔡崇文尿液送驗，亦無毒品反應等情，有臺南縣警察局白河分局八十八年十月二十日（八八）白警刑字第一○四五三號函送之資料一份在卷足憑，足認被告並未供出毒品來源而可獲減刑，附此敘明。
三、公訴意旨另以：甲○○基於販賣第二級毒品之概括犯意，並意圖營利，自民國八十七年十二月起，以其住處之號碼為0000000號之電話與號碼為0000000000號之行動電話為連絡工具，連續販賣第二級毒品安非他命予卓釗旭五次，每次為新臺幣（下同）三千元至六千元不等，均在臺南縣新營交流道下交易，因認被告該部分亦涉有連續違反毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌云云。
四、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實」，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又「共同被告所為不利於己之供述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，依刑事訴訟法第二百七十條第二項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定」，並有最高法院三十一年上字第二四二三號判例可稽。
五、按公訴人指訴被告涉有連續違反毒品危害防制條例第四條第二項罪嫌，無非以同案被告卓釗旭之供述，為其所憑論據。經查卓釗旭於八十八年二月八日警訊時供稱「(甲○○你是否認識？），我認識，他就是賣我五次安非他命，綽號' 阿老 '的人」「(你於何時何地向甲○○購買安非他命？）我去年(八十七年)十二月開始向'阿老'的人購買安非他命，約每二星期向他購買一次，共向他買五次，每次的金額約一千元至三千元不等，交易地點在台南縣新營市○○道下」等語，復於八十八年九月十五日原審審理時證稱「我從八十七年開始吸安，在八十八年二月十三日被抓，抓前二、三天吸安一次，貨是跟甲○○買的，未跟別人購買，陸陸續續買，從八十七年九、十月間，開始跟他買的，第一次買是八十七年七月間，一次買五六千元，每一次買一錢」等語，惟為被告所否認，且查卓釗旭上開供述，前後並不一致，其真實性有待存疑，此外復查無其他積極證據足認被告有販售安非他命予卓釗旭之事實，依前揭說明，自不得僅以卓釗旭之自白或供述，作為被告販賣毒品之依據，本院原應就該部分判決無罪，惟因公訴人適認此部分與前揭論罪科刑部分，具有連續犯裁判上一罪關係，爰就該部分不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第二十六條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務中華民國八十九年十月十二日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲法官蔡長林
法官曾平杉右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官黃全忠中華民國八十九年十月十三日毒品危害防制條例第四條第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第五項：前四項之未遂犯罰之。