裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1853號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一八五三號Ｇ
上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○指定辯護人本院法官乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第一九二號中華民國八十八年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第五八八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○於民國（下同）八十七年一月二十六日下午一時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○號住處接獲丙○○打來之電話，丙○○要求甲○代購新台幣（下同）一千元之第一級毒品海洛因，甲○應允亦出資一千元合購後，即至雲林縣褒忠鄉夜市附近之某電動玩具店向綽號「黑仔」之姓名年籍不詳男子，購得價值二千元之第一級毒品海洛因，隨即打呼叫器連絡丙○○至右開甲○住處附近之水圳橋上碰面，其二人見面後，丙○○便將一千元交予甲○，甲○則將右開其所購得之第一級毒品海洛因分了一半予丙○○，以幫助丙○○施用第一級毒品海洛因。嗣丙○○於同日下午四時五分許，在雲林縣○○鄉○○路○○○巷○○號二樓為警查獲其施用第一級毒品海洛因之犯行，並查扣其施用所剩之第一級毒品海洛因０．一公克及注射針筒二枝，始據丙○○之供述查獲前開犯行。
二、案經雲林縣警察局台西分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭被告幫助丙○○施用毒品而持有海洛因之事實，業據被告甲○供認不諱，核與證人丙○○證於原審述之情節相符，雖公訴人以⑴證人丙○○於警訊、偵查中之證言；⑵丙○○為警查獲後，當警方問其所施用之海洛因何來，丙○○於無暇思考情況下所為之供述較為可採；⑶被告甲○既稱其有幫丙○○購買海洛因，且其二人關係良好，丙○○自無誣陷之理；⑷被告甲○前曾遭人指證販賣海洛因，雖因罪嫌不足經檢察官為不起訴處分（台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第二九三五號），惟倘被告未販賣毒品，應不致迭經他人指證販毒等情，認被告係將海洛因出售予丙○○而非單純幫助丙○○施用，然被告甲○堅決否認有何上開販毒犯行，辯稱：係丙○○委託伊幫他代購一千元之海洛因，伊才會另出資一千元，於右揭時地向「黑仔」購買二千元之海洛因後，再約丙○○至伊右開住處附近之水圳橋上將其中一半分給他等語。經查：
（一）證人丙○○於警訊及偵查中係證稱：伊於八十七年一月二十六日下午一時許，在雲林縣○○鄉○○村○○路附近之水圳橋上，向綽號「 阿勇 」之甲○購買價值一千元之海洛因，甲○即當場拿出海洛因【分】給伊云云，倘被告甲○係販賣海洛因予丙○○，依常情應會將已分裝成小一包之海洛因交給丙○○，而非將被告甲○所持有之一包海洛因拿出來分一半予丙○○。又證人丙○○於原審審理時亦改口稱：當天下午伊在東勢打電話給甲○請他幫伊買一千元海洛因，他說一千元沒辦法買，並表示要合購由他出面去買，約過半小時後，甲○打呼叫器叫伊去他住處旁的水圳邊等他，伊與甲○見面後，伊便將一千元交給甲○，他則拿出一包海洛因將其中一半分給伊等語，是依證人丙○○前後所述，尚不得遽認其於警訊及偵查中所述向被告甲○購買為真實。
（二）證人丙○○於警訊時雖供稱：「海洛因是（今天）下午一點多向阿勇以一千元買的」，然既未陳明連絡買賣毒品之過程，亦無交易之地點，實難單憑丙○○一句語焉不詳之指述，而遽認被告有出售海洛因予丙○○之犯行，參以證人丙○○當時亦強調係【託】被告去購買（參見偵查卷第二十四頁反面），且丙○○為警查獲時被查扣之０．一公克海洛因，確係被告甲○所交付，為被告所不爭，衡情若被告係有營利之行為，豈有未依買賣之常例以包裝好之海洛因交付，而係以自己持有之海洛因分一部分出售？因而丙○○於警訊時供稱其所持有之海洛因係向被告甲○購買，其真意應係託被告購買。又依丙○○於偵查所述係託被告購買後「分得」海洛因等情，足見證人應係委託被告一起購買而向被告分得購得之海洛因無訛。
（三）又警方於八十七年一月十四、十五日、同月二十一、二十二日監聽（00）0000000號電話時，發現 蔡朝宗 曾在電話中與被告甲○提及毒品之事，此有監聽譯文影本在案可考，然依該譯文觀之，被告甲○【僅提及施用】海洛因之事，【並無販毒】情節之對話，有監聽譯文附卷足參，衡情若被告果有販賣毒品，焉有僅述及施用毒品而無隻言片語提及買賣或無任何人欲向被告購買之電話？益徵被告並無販賣毒品之犯行。
（四）再者被告甲○於八十七年二月三日十六時十分許在其右開處所為警查獲時，僅查扣海洛因一包（淨重０．七九公克、包裝重０．四三公克），而未查扣一般販賣者常用之大量毒品、電子秤、天平、大量分裝袋等證物，而被告為警查獲後所採集之尿液，有嗎啡陽性反應，亦有雲林縣衛生局編號九二八號煙毒尿液檢驗成績書在卷足憑，足認被告所辯扣案之海洛因應僅係供其自己吸食之用，而非供販賣之用，應屬真實而可採。
（五）至於 張永安 雖曾指述被告甲○於八十六年六月九日凌晨二時許，在其右開住處，以二千元販賣海洛因一次予張永安，然該案既經台灣雲林地方法院檢察署以八十六年度偵字第二九三五號為不起訴處分確定，此有該案之不起訴處分書附卷可稽，尚不得以被告甲○曾先後被張永安、丙○○指述販賣海洛因，即認被告甲○必曾販賣海洛因予丙○○。
（六）綜上所述，依證人丙○○之警訊之供述，並不足以認定被告有營利出售海洛因予丙○○之犯行，此外復無其他積極證據足以證明被告有意圖營利而出售海洛因予被告之犯行，足見被告之行為應係幫助丙○○施用毒品而持有海洛因。是本件事證明確，被告幫助丙○○施用毒品而持有海洛因之事實，洵堪認定。
二、被告甲○犯後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，以之與行為時之肅清煙毒條例第九條第一項規定之刑度相比較結果，自以裁判時之新法即毒品危害防制條例較有利於被告，依刑法第二條第一項從新從輕之規定，本件自應適用毒品危害防制條例處斷，因而被告甲○所為，係幫助犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之犯行已為其進而幫助施用之行為所吸收，不復另論。
三、復按案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有適用（最高法院六十年台非字第七七號判例可資參照）。本件被告甲○曾因基於概括之犯意，於八十六年六月十六日下午八時四十分許前五日內某時日，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，又於八十七年二月三日十六時十分許前約五日內某時日，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次之事實，業經本院八十七年度上訴字第一三四八號違反毒品危害防制條例案件認定屬實，且因被告甲○為上開施用海洛因之犯行後，因毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，自同年月二十二日起生效，以之與被告甲○施用海洛因行為時之肅清煙毒條例第九條第一項規定之刑度相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例第十條第一項規定較有利於被告，依刑法第二條第一項從新從輕之規定，該案適用毒品危害防制條例處斷，而認被告甲○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用毒品罪，且被告甲○於該案中經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業於八十八年四月二十七日判決被告甲○連續施用第一級毒品免刑，此有該案刑事判決在卷足憑，該案亦於八十八年五月二十九日判決確定，業經原審核閱上開判決明確。而本件係【被告甲○幫助丙○○施用海洛因而加以持有】，如前所述，且檢察官起訴被告非法販賣海洛因之罪嫌，已將被告【交付】丙○○海洛因之事實記載於起訴書犯罪事實欄中，起訴事實既有交付之行為，縱認販賣部份罪嫌不足，亦應有非法持有之行為，因而非法持有亦應為審判範圍。而幫助犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，其持有毒品之犯行已為其進而幫助施用之行為所吸收，亦即非法持有毒品及幫助施用毒品為實質上一罪，因而被告本件幫助施用毒品部份亦應為起訴效力所及而應加以審究。然本件被告犯行，既與前揭業已確定之本院八十七年度上訴字第一三四八號一案所認定之施用海洛因部分卻有連續犯之關係，屬裁判上一罪，揆諸前開說明，自應諭知免訴之判決。
四、原審以本件已確定之本院八十七年度上訴字第一三四八號一案所認定之施用海洛因部分有連續犯之關係，屬裁判上一罪，而諭知免訴之判決，並無不合，。檢察官上訴意旨，猶執前詞，仍認被告係犯販賣毒品之罪，且認縱為販賣亦不得對幫助施用毒品之罪加以審究，均無理由，自應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官蔡崇義右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李育儒中華民國八十九年三月二日