裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上訴字第1634號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十八年度上訴字第一六三四號Ａ
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十八年度訴字第四二號中華民國八十八年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十七年度偵緝字第四六○號。併辦案號：同署八十八年度偵字第五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之安非他命壹包（含袋重０‧三公克）沒收銷燬之。販賣毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有施用第二級毒品安非他命惡習，然因無金錢來源供其購買安非他命，而受乙○○（另經本院以八十八年度上訴字第六一三號刑事判決判處有期徒刑六年，褫奪公權三年，尚未確定）之誘使，與之基於意圖營利販賣毒品之概括犯意聯絡，共同販賣第二級毒品安非他命二次：（一）於民國八十七年九月中旬某日，由甲○○將第二級毒品安非他命一小包，送至台南縣○○鄉○○○街附近「萬隆宮」前，以新臺幣（下同）一千元之價格，販售予乙○○事先聯絡好之買主，並當場收取販賣毒品所得一千元，再悉數轉交給乙○○，乙○○則給與少許安非他命予甲○○當作報酬。（二）於八十七年九月二十八日，因臺南縣警察局歸仁分局偵查員丙○○據報，於八十七年九月二十八日晚間十時許接近十一時，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話號碼與綽號「 小宗 」之甲○○聯絡，待甲○○接聽後，丙○○乃在電話中向甲○○佯稱欲購買安非他命，甲○○不疑有他，乃與丙○○約定在臺南縣○○鄉○○路○段與中正路交叉路口之「來角超市」前交易安非他命，甲○○隨後與乙○○聯絡，前往高速公路仁德交流道附近之「統一超商」前，向乙○○拿取安非他命以供販賣。而丙○○亦與同事 王敦平 於翌日（即八十七年九月二十九日）凌晨零時許，至「來角超市」埋伏，甲○○果依約前來，並著手於販賣毒品之交付行為，丙○○見甲○○取出安非他命一包（含袋重０．三公克）欲與之交易時，即當場加以逮捕並扣得前開安非他命一包，甲○○及乙○○此次販賣毒品之犯罪因而未遂。甲○○為警查獲後，向警供出毒品係共犯乙○○所提供，並撥打乙○○使用之第0000000000號行動電話與之聯絡，警方因此查獲乙○○。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣安非他命之犯行，辯稱：伊未與乙○○共同販賣安非他命，係與乙○○聯絡要一起去吸用安非他命云云。然查：
（一）被告甲○○如何與乙○○共同販賣安非他命之經過，迭據被告甲○○於警訊、偵查中坦承不諱，並有扣案之安非他命一包（含袋重０．三公克。業於甲○○施用毒品案中諭知沒收並執行完畢）可稽。證人即當日查獲本案之刑警丙○○於偵查、原審及本院調查審理中就如何獲悉綽號「小宗」之被告甲○○等有販賣安非他命，乃試撥0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡，假裝要購買安非他命，被告與丙○○約定在「來角超市」見面，被告到達時，拿出一包安非他命要賣予丙○○，丙○○即與同事王敦平將其逮捕，帶回派出所，丙○○勸被告供出毒品來源，被告遂以行動電話與乙○○聯絡，約好地點，再帶同丙○○王敦平去將乙○○逮捕等情結證綦詳。並有卷附之泛亞電信股份有限公司與台灣大哥大股份有限公司通聯紀錄各一份足資佐證（證明丙○○與被告間，及被告與乙○○間，於八十七年九月二十八日晚間至二十九日凌晨二時許，撥打上開兩支行動電話互相聯絡）。而共犯乙○○復因本件犯行，經臺灣臺南地方法院以八十八年度訴字第一一六號刑事判決判處有期徒刑六年，褫奪公權三年，復經本院以八十八年度上訴字第六一三號刑事判決駁回其上訴，尚未確定，亦經本院調取該案全卷查明屬實，並有前開刑事判決正本各一份附在本院卷足參，事證至明。
（二）被告甲○○就前揭共同販賣安非他命之犯行除於警訊中供述綦詳外（見歸仁分局警卷），於檢察官偵查中亦供稱：「（為乙○○送過幾次貨？）有二次，第一次在九月中旬，送貨○○○鄉○○○街我家附近，給一個乙○○聯絡好的人，乙○○有告訴我對方穿什麼衣服，開什麼車，這次乙○○有將錢拿走，也有給我安非他命吸用。第二次是九月下旬在來角便利商店前送貨給一個男子（按即刑警丙○○）結果這次我就被警查獲了，這次乙○○叫我向對方收三千元，錢未收到就被逮捕了。」（見八十七年度偵緝字第四六○號卷八十七年十二月七日偵訊筆錄），是以被告第一次販賣安非他命犯行業已既遂，第二次尚在未遂階段，應無疑義。至被告嗣後於偵訊時翻異前供，辯稱：九月中旬那次，因不認識對方，所以沒有賣成等語（八十八年度偵字第五三號偵查卷宗八十七年十二月二十九日偵訊筆錄），則係卸責之詞，尚難採信。
（三）被告於審理中雖否認有接聽丙○○之電話，並稱未與丙○○約定交付安非他命之時間地點云云。然丙○○於八十七年九月二十八日晚間十時許接近十一時，在分局前以公用電話撥打0000000000號行動電話號碼與被告聯絡，被告與丙○○就買賣安非他命之事於電話中成交並約定交貨地點，丙○○則與同事王敦平於翌日（即八十七年九月二十九日）凌晨零時許，至與被告事先約定之臺南縣○○鄉○○路○段與中正路交叉路口前之「來角超市」埋伏，丙○○並在「來角超市」前之公用電話撥打0000000000號行動電話號碼與被告聯絡，表明其已到達，嗣因久候被告不至，丙○○再以同事之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話號碼催促被告前來，被告果依約前來而查獲，並扣得安非他命，因被告謂安非他命係乙○○提供，丙○○乃請被告與提供安非他命之乙○○連絡，進而查獲乙○○等情，業據丙○○於偵審中迭次結證綦詳。且依泛亞電信股份有限公司0000000000號行動電話通聯紀錄以觀，八十七年九月二十八日晚間十時五十六分確有一通自公用電話（通聯紀錄未載號碼者）打給0000000000號行動電話之紀錄，通話時間長達一七七秒；八十七年九月二十九日零時十分亦有一通自公用電話（通聯紀錄未載號碼者），及零時三十分有一通自0000000000號行動電話，均打給0000000000號行動電話之紀錄。另依泛亞電信股份有限公司該0000000000號被告使用之行動電話通聯紀錄，及台灣大哥大股份有限公司0000000000號乙○○使用之行動電話通聯紀錄以觀，該二支行動電話於八十七年九月二十八日晚間至二十九日凌晨二時許，互相密集聯絡，足證被告應有接聽丙○○之電話且與丙○○約定交易安非他命之時地，嗣與乙○○連絡等情事。
（0）0000000000號行動電話係乙○○承租使用，此由原審卷第四六頁台
灣大哥大股份有限公司所檢送之通聯紀錄可知；另0000000000號行動電話係 盧宗涵 於八十六年一月十七日向泛亞電信股份有限公司承租門號，嗣連同手機轉售給被告之弟 許啟志 ，唯沒有辦理過戶，其後由被告在使用等情，則據證人盧宗涵於原審結證屬實（原審卷第一○一頁），被告亦供承該行動電話係伊在使用無訛。上開二支行動電話既分別由被告與乙○○使用，而依前述通聯紀錄，被告與乙○○確於八十七年九月二十八日晚間至二十九日凌晨二時許，以上開兩支行動電話密集聯絡，足見被告與乙○○有因丙○○之佯稱價購，而共同出售安非他命圖利之犯意聯絡與行為分擔。乙○○雖否認與被告甲○○共同販賣安非他命，要係脫免刑責之詞，不能資為有利被告之證據。
（五）被告於八十七年九月中旬某日，在台南縣○○鄉○○○街附近「萬隆宮」前，第一次販賣安非他命予乙○○事先聯絡好之買主，雖未查獲買主或帳冊等證據，唯刑警丙○○係據報被告甲○○有販賣安非他命情事，乃與被告甲○○在電話中向其佯稱欲購買安非他命，被告甲○○亦與丙○○約定交易時間地點，既然如此，足見被告被查獲之前確有販賣安非他命情事，始會與丙○○談妥買賣安非他命之內容，否則於丙○○打電話向其表示購買安非他命時，即可一口回絕，豈有進而與丙○○約定交易時間地點之理？此亦可證明被告自白八十七年九月中旬某日與乙○○共同販賣安非他命予乙○○事先聯絡好之買主一節，應與事實相符，自可採為認定被告犯罪之證據。
（六）被告甲○○於審理中否認販賣安非他命，且共犯乙○○亦始終否認販賣安非他命，對於以何價錢購入安非他命，以何價錢出售，均堅不吐實，致無從認定被告販賣安非他命之利潤，第按販賣安非他命係政府嚴予取締之犯罪，其風險甚大，刑責亦重，因此安非他命貨源有限，且價格昂貴。被告及乙○○販賣安非他命必從中圖得相當利潤，否則豈有費時費事，且承擔被查獲遭判重刑之風險，而販賣安非他命予非親非故之人卻無從中圖利之理？參以被告有長期施用安非他命之惡習（施用部分業據臺灣臺南地方法院以八十八年度易字第一○七號刑事判決判處有期徒刑十月確定，判決正本附本院卷），乙○○於被告為其交付安非他命予買受人後，提供少許安非他命予被告以資報酬，俱證被告及乙○○共同販賣安非他命有營利之意圖。
綜上所述，被告所辯要屬翻供飾卸，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、查安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品。核被告甲○○所為，其八十七年九月中旬第一次販賣安非他命係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品既遂罪。公訴意旨認被告所為，係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪，尚有未洽。其八十七年九月二十九日零時許第二次販賣安非他命，雖係出於警方之誘捕，刑警丙○○並無購買安非他命之意，惟被告等本即有販賣安非他命之犯意，且已著手於販賣之行為，故仍應論以販賣毒品未遂罪，被告此部分所為係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告甲○○先後二次犯行，時間緊接，方法雷同，所犯復係基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一個販賣第二級毒品既遂罪。又被告與乙○○就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。末查被告係因一時貪念而犯罪，且僅販賣毒品二次，販賣數量甚微，所得亦僅一千元，其獲利金額甚少，兼以被告自身亦施用毒品，其為供應自己吸毒之開銷，而受乙○○之引誘以致販賣毒品，其犯罪情狀非無可憫，科以法定低度刑尚嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。至於移送併辦（八十八年度偵字第五十三號）部分，與起訴部分之犯罪事實相同，屬實質上一罪，依法應併予審判。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，其立法理由既係為鼓勵供出來源，俾擴大偵破，以宏效果，則所謂供出來源者，當係指指毒品之非法持有、施用、轉讓、販賣之人供出該毒品之來源，即供應者係為誰，始有減輕其刑之適用，至若供出共犯，縱據此而予破獲，仍屬本案範圍，自難遽邀減刑之寬典（最高法院八十三年度台非字第一二七號判決參照）。原審以被告供出毒品來源，並因而破獲乙○○，乃依毒品危害防制第十七條之規定減輕被告之刑，自屬有誤。又被告販賣毒品所得之一千元係現金，如不能沒收時應以其財產抵償之，並無追徵其價額之問題，乃原審竟諭知「追徵其價額或以其財產抵償之」，亦有未當。被告上訴意旨，仍執前詞，空言否認犯罪，雖非可採，惟原判決既有可議，仍屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後態度等一切情狀，判處如主文第二項所示之刑。
四、扣案之第二級毒品安非他命一包（含袋重０‧三公克），係屬查獲之毒品，雖業於被告甲○○施用毒品案中諭知沒收並執行完畢，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，宣告沒收併銷燬之（參照六十五年六月二十二日最高法院六十五年度刑庭總會決議）。又被告甲○○、乙○○第一次共同販賣安非他命所得之現金一千元，雖未扣案，亦應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、本件雖係被告上訴，但因原審適用法條不當而撤銷之，故得諭知較重於原審判決之刑（原審量處有期徒刑三年二月）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十條但書、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官林金村
法官黃壽燕法官顏基典右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官吳霖潾中華民國八十九年三月一日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。