臺灣高等法院98年度上更(一)字第494號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第494號刑事判決

裁判日期：民國99年06月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第494號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 陳俊隆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第1258號、98年度訴字第286號，中華民國98年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第24096號、97年偵字第24151號，追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度蒞追字第5號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及販賣第三級毒品罪刑之宣告暨定執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣毒品所得新臺幣柒佰元，與某一真實姓名不詳之成年人連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之。應執行有期徒刑玖年，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之（其中新臺幣柒佰元與某一真實姓名不詳之成年人連帶沒收之），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中與某一真實姓名不詳之成年人連帶沒收部分，應以渠等財產連帶抵償之）。
被訴如附表二所示犯嫌部分均無罪。
事實
一、甲○○綽號「 阿傑 」，明知毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列第三級毒品愷他命（下簡稱愷他命）不得販賣，竟意圖營利，於民國96年7月3日晚間7時30分許後起之96年7月間某日（含7月3日）晚間10時許（起訴書誤載為96年7月3日，原判決誤載為96年7月間某日晚間10時許，均應更正），在桃園縣中壢市○○○路花蝴蝶酒店樓下，以新臺幣（下同）800元價格（起訴書僅概略記載為3,000元不等，應予更正），賣出愷他命1包（約1公克）予 蘇必湘 。另意圖營利，並與某一真實姓名不詳之成年人間基於販賣愷他命之犯意聯絡，以甲○○於電話中接受 徐鈺淇 訂購愷他命後，由 上開 真實姓名不詳之成年人送貨取款之方式，於96年7月15日晚間6時
45分後某時（起訴書及原判決均誤載為96年7月間某日，應予更正），在桃園縣中壢市凱悅KTV樓下，以700元價格（起訴書誤載為600元，應予更正），共同賣出愷他命1包（確實重量不詳）予徐鈺淇。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局大溪分局偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人蘇必湘、徐鈺淇等雖於原審審理時到庭具結作證，惟證人蘇必湘於原審結稱伊曾向甲○○購買吸食所需之愷他命，購買之確實時間忘了，。購買數量為一點點等語，即就部分細節因記憶模糊而無法為完整之陳述，而與其於警詢時詳陳購買毒品之時間、數量、價格之供證有所不符：證人徐鈺淇於原審結稱係請被告幫 伊拿愷 他命，介紹藥頭，與其於警詢中明確指出被告賣出毒品之供證扞格。觀察證人蘇必湘、徐鈺淇於警詢之陳述。均採一問一答之方式，就提問所示疑義亦能任意解釋，未見有何曲附題旨而應和，無法依己意盡情回答之情形，蘇必湘尚供明其陳述出於自由意志，蘇必湘及徐鈺淇於偵查中並一致確認警詢中所言屬實，且未見警詢過程中有何強暴脅迫或其他任意性瑕疵之跡，堪認渠二人於警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且為證明本案相關犯罪事實所必要，以上審判外陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，應得為證據。
二、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本案證人蘇必湘、徐鈺淇於偵查中之證述內容，均無顯不可信之特別情形，且該等證人復均係具結後始行作證，有該等證人之結文在卷可稽，被告及其辯護人於原審又已對渠二人行交互詰問，反對詰問權亦獲確保，揆諸前開法文及規範意旨，應認證人蘇必湘、徐鈺淇於偵查中之證言，亦有證據能力。
三、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，惟監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應勘驗該監聽之錄音踐行調查證據程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎；是以司法警察機關依法定程序取得通訊監察書實施監聽之錄音並製作譯文，該譯文內容確與監聽錄音內容相符者，該份具有合法性與真實性之通訊監察譯文，始得作為證據。經查：卷附被告與證人蘇必湘、徐鈺淇等人間以及行動電話通話之通訊監察紀錄譯文，係由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官核發通訊監察監聽所得，有通訊監察書稿及其附件在卷可憑（見原審卷第148頁至第156頁），並非違法取得之證據，且被告及其辯護人未主張上開監聽錄音或其譯文失真不實，或爭執其證據能力，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之被告甲○○固不諱綽號「 小傑 」，認識蘇必湘及徐鈺淇，惟矢口否認有何販賣毒品行為，辯稱：伊或在中壢市花蝴蝶酒店介紹蘇必湘向友人「 小武 」購買愷他命，或提供藥頭之電話給蘇必湘，讓他們自己去聯絡，又徐鈺淇曾在電話向伊表示想要買愷他命，問伊有無認識之藥頭在賣愷他命及價格，並將所在位置告訴伊，伊再以電話將徐鈺淇所在位置通知藥頭，請藥頭送毒品過去，伊所為乃介紹藥頭予蘇必湘、徐鈺淇，伊自身未販賣毒品云云。
二、經查：㈠關於被告販賣愷他命予蘇必湘之情節，證人蘇必湘於警詢中
係供證稱：伊所施用之愷他命都是向綽號「小傑」之男子購買，伊都是打電話給「小傑」購買愷他命，次數約10次以下。伊第一次於96年7月份（詳細日期不記得）晚上10時許，在桃園縣中壢市○○○路○○號花蝴蝶酒店樓下，以800元向小傑購買愷他命1小包（約1公克）；第二次於96年8月份（詳細日期不記得）凌晨12時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號樓下，以2,500元購買愷他命1小包5公克；第三次於96年9月份（詳細日期不記得）凌晨12時許，在桃園縣中壢市○○路○○○號樓下，以2,500元購買愷他命5公克；第四次以後伊均想不起來，每次均由伊付現金給前來之小傑購買愷他命。伊都是以伊之行動電話0000000000號，撥打綽號「小傑」前碼0987後碼伊不記得之電話號碼購買毒品愷他命等語（見96年度偵字第24096號偵查卷第165頁至第169頁）。於偵查中結證稱：伊向綽號小傑者購買愷他命。購買時間係於96年7、8月間，地點在中壢市○○○路花蝴蝶酒店樓下及中壢市○○路○○○號樓下，次數約4、5次，伊每次都買5公克，價格約3,000元上下等語（見96年度偵字第24096號偵查卷第203頁至第204頁）。於原審98年2月4日審判程序中結稱：伊曾向甲○○購買吸食所需之愷他命，購買之確實時間忘了，最少有半年、一年。購買數量為一點點，甲○○當時在酒店泊車，伊就去酒店找他，在玩牌時曾跟他買。也有透過電話買過一、兩次。0000000000是伊之電話號碼，0000000000行動電話之發話人是小傑，後來才知道叫甲○○，伊之前只知道其叫小傑或是阿傑。伊在偵查中所述均實在等語（見原審卷第135頁至第137頁）。由上揭證詞內容可知，證人蘇必湘歷警詢、檢察官訊問及原審交互詰問，均一致供述曾向被告甲○○購買愷他命，惟就購買之時間、次數、價格、數量等細節，前後敘述非無出入，且日期有欠明確。
㈡卷內通訊監察譯文顯示，96年7月3日晚間7時30分許，被告
持用之行動電話0000000000號曾發話至證人蘇必湘所使用之0000000000號行動電話，通話內容為：「發話人：0000000000（阿傑，下稱Ａ男），受話人：0000000000（下稱Ｂ男），通話內容：Ａ男：○哥最近在忙嗎？Ｂ男：你找我？Ａ男：最近有一個『細的』蠻有效的。Ｂ男：細的？Ａ男：抽蠻有效的，抽的喔，『拉花』還好。Ｂ男：那怎麼算？Ａ男：700。Ｂ男：7燒？我要再打給你好了，他們現在都在燒那個粗的6。Ａ男：粗的是臺製的，比較便宜。Ｂ男：我們幾乎都在燒啊。Ａ男：還是你要粗的？Ｂ男：我們都在燒啊，只要便宜就好，貴的拿來燒不划算，沒有在拉。Ａ男：那我幫你找味道重又便宜的」（見97年度偵字第24151號偵查卷第198頁背面）。以上通話內容確為被告以0000000000號行動電話發話至蘇必湘所使用之0000000000號行動電話，其內容確為被告與蘇必湘間之對話無訛，亦據被告及證人蘇必湘所是認（見97年度偵字第24151號偵查卷第17頁、96年度偵字第24096號偵查卷第205頁、97年度聲羈字第865號卷第5頁以下、原審卷第10頁、第136頁）。證人蘇必湘於警詢中尚說明上開通訊監察譯文中所謂「細的」，係指顆粒較細之愷他命結晶、「粗的6」指顆粒比較粗之愷他命，每公克600元、「7燒」，燒是愷他命摻在香煙裡面抽、「拉」是指直接用鼻子吸食愷他命，於原審中並供明該次交易尚未完成（見96年度偵字第24096號偵查卷第167頁、原審卷第135頁至第136頁）。由此通訊監察譯文可知，被告曾於96年7月3日晚間7時30分許，以電話聯絡蘇必湘推銷價格較昂貴、顆粒較細之愷他命結晶，但蘇必湘表示依其施用愷他命之需求，只需較便宜者，被告應允為蘇必湘尋找提供價廉味重之愷他命，實際賣出之時間自應於96年7月3日晚間7時30分許之通話後。
此一通訊監察所得之對話內容，明確徵表被告曾主動致電蘇必湘推銷愷他命，並議定尋找提供特定品質之愷他命，固足以擔保證人蘇必湘向被告購買愷他命施用之供證真實無疑。惟證人蘇必湘歷次供證，既有購買時間、次數、價格、數量等差異，確切日期蘇必湘又表示已不記得，依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認證人蘇必湘於警詢中所述於96年7月份晚上10時許，在桃園縣中壢市○○○路○○號花蝴蝶酒店樓下，以800元向被告購買愷他命1小包（約1公克），較為可採；至其確切時間，合依證人蘇必湘上揭較為可採之警詢中供證及上開通訊監察譯文之內容，應認係於96年7月3日晚間7時30分許後起之96年7月間某日（含7月3日）晚間10時許。
㈢又關於被告販賣愷他命予徐鈺淇之事實，證人徐鈺淇於警詢
中供稱：0000000000號電話是由伊自己申請，從開使申請就是由伊使用。伊所吸食之愷他命係向前同事小傑購買。伊曾於96年7月15日6時44分許，在凱悅KTV以伊所有電話0000000
000撥打0000000000向小傑購買一件褲子，所稱購買一件「褲子」代表愷他命，當時是以700元購買等語（見96年度偵字第24096號偵查卷第146頁至第147頁）。於偵查中亦結稱伊於96年7月15日6時44分以0000000000撥打0000000000電話，是向小傑購買愷他命。確有實際交易。伊所稱小傑即為甲○○。伊與甲○○間並無仇怨，伊於警詢中所言實在等語（見96年度偵字第24096號偵查卷第214頁）。核與卷內通訊監察譯文顯示證人徐鈺淇於96年7月15日6時44分、同日6時45分39秒，曾以0000000000號行動電話與0000000000號行動電話通話，通話內容：「發話：0000000000號（下稱Ｂ女），受話：0000000000號（被告甲○○，下稱Ａ男）。Ｂ女：喂，你在哪裡？Ａ男：妳們在凱悅是嗎？妳們要什麼？Ｂ女：拿一件褲子，不要進包廂，我出去用現金給你拿。Ａ男：好，我會叫別人送。Ｂ女：到樓下再打給我，這樣比較安全」；「Ａ男：我給妳我朋友電話，他到凱悅會打給妳。Ｂ女：幾號？Ａ男：0000000000。Ｂ女：好。」（見97年度偵字第24151號偵查卷193頁背面）相符，堪認證人徐鈺淇於警詢及偵查中所言曾於96年7月15日在凱悅KTV以電話向被告購買700元之愷他命1件（1包），與事實相符。又由上引徐鈺淇與被告間之通訊監察譯文中「Ｂ女：拿一件褲子，不要進包廂，我出去用現金給你拿。Ａ男：好，我會叫別人送。Ｂ女：到樓下再打給我，這樣比較安全」；「Ａ男：我給妳我朋友電話，他到凱悅會打給妳。Ｂ女：幾號？Ａ男：0000000000。Ｂ女：好。」及通話時間等記載，參以證人徐鈺淇於原審證稱所購愷他命確由被告以外之人送至凱悅KTV，非被告本人親送（見原審卷第220頁），足徵被告係與某一真實姓名不詳之人間基於販賣愷他命之犯意聯絡，以甲○○於電話中接受徐鈺淇訂購愷他命後，由上開真實姓名不詳之人送貨取款之方式，於96年7月15日晚間6時45分後某時，在桃園縣中壢市凱悅KTV樓下，以700元價格，共同賣出愷他命1包（確實重量不詳）予徐鈺淇甚明。至上開與被告共同販賣愷他命予徐鈺淇之人，真實姓名、年籍，未據被告及證人徐鈺淇供明，惟亦無事證可排除其為未成年人，致生被告與之共犯是否應適用兒童及少年福利法相關規定加重其刑之疑義。依罪疑應為有利於被告認定之原則，應認該真實姓名不詳之人為成年人。
㈣證人徐鈺淇於原審雖翻異前詞，改稱：伊當時在KTV那邊打
電話給甲○○問說：「你能不能幫我拿愷他命？」，他就說：「他再聯絡看看」，伊所謂「幫我拿愷他命」，是伊要求他幫伊介紹。因為伊知道甲○○有認識藥頭，伊請他幫伊問的云云（見原審卷第220頁）。惟觀諸卷內上引徐鈺淇與被告間通訊監察譯文之記載，徐鈺淇係直接向被告洽購愷他命，表示會給付現金給被告，並要求被告不要進包廂，被告允諾之，且表示會差遣他人送貨，送貨者抵達凱悅KTV時會致電徐鈺淇。證人徐鈺淇於原審翻異前詞所述，要與通訊監察譯文所載判然不合，顯不副實，無非臨訟迴護之詞，不足採信。
㈤證人蘇必湘、徐鈺淇先後自被告甲○○處獲取愷他命，均須
支付金錢作為對價，俱非無償取得。毒品愷他命係政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓愷他命以換取金錢之舉？又販賣愷他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。愷他命之取得既屬不易，價值不菲，又無何事證足認其出讓愷他命予蘇必湘、徐鈺淇，係按同一價格轉讓，確未牟利，則其不辭危險與勞費，猶先後賣出毒品予蘇必湘、徐鈺淇，乃基於營利之意圖而為，實灼然可見。
三、綜上，被告甲○○所辯，無非避就卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公佈第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公佈後6個月即98年11月20日施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公佈後6個月施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」，而修正前同條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」經比較結果，修正後毒品危害防治條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。
五、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。核被告甲○○所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告販賣第三級毒品愷他命予徐鈺淇之犯行，與上開真實姓名不詳之成年人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告持有第三級毒品後進而販賣，其持有之行為依修正前毒品危害防制條例規定，不構成犯罪，毋庸論究說明其與販賣行為間之關係，附此敘明。被告各次行為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
六、原審對被告上開犯行予以論罪科刑，固非無見；第查：①被告販賣愷他命予蘇必湘之時間，係於96年7月3日晚間7時30分許後起之96年7月間某日（含7月3日）晚間10時許，原判決籠統認定為96年7月間某日晚間10時許，有欠允洽。②被告販賣愷他命予徐鈺淇之時間，係於於96年7月15日晚間6時45分後某時，及原判決概略記載為96年7月間某日，亦有未洽。③被告係與一真實姓名不詳之成年人共同販賣愷他命予徐鈺淇，原判決認定係被告一人所為，與事實不符。④96年
9月27日查扣之愷他命（即原判決附表三編號二、三所示者），原判決未於事實及理由認定、說明其與被告上開犯行間之關連，即將之附隨於上開犯行主刑之宣告，併為沒收之諭知，非無未合。被告提起上訴，否認有何販賣毒品犯行，雖無理由；惟原判決關於被告上開犯行部分，既有上揭無可維持之瑕疵可指，仍應由本院將其上開犯行罪刑之宣告及定執行刑部分撤銷改判。
七、爰審酌被告甲○○正值青壯，竟無視法令禁制，恣意販賣愷他命供人施用，以牟私利，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡其具高中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（均見警詢筆錄人別欄註記）、所用手段、販賣毒品之數量、所生危害，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。被告各次販賣毒品行為所得之現金（800元、700元，合計1,500元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨於各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之（被告與某一真實姓名不詳之成年人共同販賣愷他命予徐鈺淇之犯罪所得700元，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之）。被告於96年9月27日為警查獲時，雖扣得如附表一所示之愷他命2包、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，惟其中愷他命、搖頭丸、摻有愷他命之香菸等，非供本件販賣所用或所餘者，與本件販賣毒品間無何關連，行動電話2支門號不詳，公訴人復未舉證證明上開行動電話確屬被告所有，上開行動電話又非違禁物，亦無事證足認45,500元係上開犯行所用或所得財物，是均未諭知沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴及追加起訴意旨略以：被告甲○○明知搖頭丸、愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款規定列管之第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自持有、販賣，竟基於販賣毒品之犯意，自96年2月下旬某日起，以「衣服」代稱MDMA（俗稱搖頭丸）、以「褲子」代表K他命，藉000000000
0、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，與欲購買毒品之人聯絡，嗣於如附表二所示之時、地內，販賣第二級毒品搖頭丸與第三級毒品K他命予如附表二所示之 江元瑜 等人，因認被告尚涉毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品罪嫌，被告多次販賣第二級毒品及第三級毒品之犯行，犯意各別，行為亦殊，請分論併罰云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程式之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程式中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程式及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案記憶體在之證據為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有何如附表二所示犯行，辯稱：伊僅幫蘇必湘、徐鈺淇介紹藥頭，伊不清楚渠等與藥頭間之交易情形；伊與 嚴若涵 是國小同學，其有自己之毒品來源，不需要伊幫其介紹藥頭，亦沒有販賣毒品給嚴若涵；又江元瑜曾向伊介紹藥頭，伊則未曾販賣毒品予江元瑜； 羅義維 是在
KTV唱歌經朋友介紹認識者，伊曾與其共享毒品，但不曾販賣毒品給羅義維；伊雖曾接獲 鄒材鋅 詢問有無搖頭丸之電話，但伊表示沒有；又 吳家淦 伊朋友，伊僅有一次曾介紹藥頭給他，讓他去買愷他命，但伊沒有自己販賣毒品給他等語。公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告之供述、證人蘇必湘、徐鈺淇、嚴若涵、江元瑜、羅義維、鄒材鋅、吳家淦、 卓俊德 等之證述、扣案之物品、指認相片、憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第0960001870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書及通訊監察書暨譯文內容等，為其主要論據。
四、惟查：㈠關於被告被訴販賣毒品予蘇必湘如附表二編號1所示部分：
①證人蘇必湘供證其向被告購買毒品之陳述，有前後出入不
一之瑕疵，卷內通訊監察譯文之內容，僅足擔保其關於96年7月3日晚間7時30分許後起之96年7月間某日（含7月3日）晚間10時許，在桃園縣中壢市○○○路花蝴蝶酒店樓下，以800元價格，向被告購買愷他命1包（約1公克）之供述之真實性，已如前述。
②被告於96年9月27日，雖為警查扣如附表一所示之愷他命2
包、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，然上開愷他命及摻有愷他命之香菸，係被告當日遇警盤查時，於其褲子右前口袋內起出者，搖頭丸1包88顆及現金，係於其褲子左前口袋內起出者，此據被告於警詢時陳明（見96年度偵字第24096號偵查卷第14頁至第15頁）。被告辯稱上開查扣之毒品，係96年9月26日23時30分許，在伊戶籍地中壢市○○路○○○號
2樓客廳，向綽號「阿弟」之男子所購得，擬供自己及與朋友開轟趴時一同使用（見96年度偵字第24096號偵查卷第15頁至第17頁）。並供認伊於96年9月26日，曾在中壢市百老匯汽車旅館203房施用愷他命及搖頭丸（見96年度偵字第24096號偵查卷第37頁）。而被告因施用毒品，自96年9月27日起至96年11月21日止，接受觀察、勒戒執行之事實，亦有本院被告前案紀錄表在卷可憑。此外，又別無分裝袋、磅秤、帳冊等供分裝毒品銷售之器物及紀錄查扣以供調查，公訴人亦未查明上開行動電話之門號及證明確屬被告所有，暨其用途。從而被告否認96年9月27日查扣之毒品與販賣毒品有關，即難遽斥為虛妄不實。抑且被告被訴如附表二編號1所示販賣毒品予蘇必湘之時間，係於96年7、8月間某日，查扣如附表一所示毒品之時間，為96年9月27日，二者相距1至2月餘，能否以此1至2月餘後遭查獲扣案之毒品，證明被告確曾於1至2月餘前之所謂96年7、8月間某日，兩度販賣愷他命予蘇必湘如附表二編號
1所示，亦非無疑。被告於97年11月15日為警搜索查獲搖頭丸47顆等物，距離如附表二編號1所示犯嫌發生時間，更達一年有餘，尤難執為其犯罪事實認定之補強證據。③證人卓俊德於警詢中乃供述伊因工作關係，認識甲○○，
其曾經向伊表示需要搖頭丸，可以跟其拿，伊曾經打電話給甲○○講過要拿搖頭丸，但沒有實際拿過云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第173頁至第174頁）。於偵查中則結證否認曾向被告購買毒品（見97年度偵字第24151號偵查卷第242頁）。其證言，顯不能資以證明被告曾販賣愷他命予蘇必湘如附表二編號1所示至明。
④卷內憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第09600
01870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書，係記載鑑驗查扣毒品種類、重量等結果之書證，未足超越查扣毒品所得證明之待證事項，證明被告於毒品查扣前，有何販賣毒品予蘇必湘之行為。至於卷內指認相片，僅可為人別辨識無誤之證明，不足資為被告有無販賣毒品事實認定之依憑。
⑤綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告如附表二編
號1所示販賣毒品之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，得以確信為真實之程度。
㈡關於被告被訴販賣毒品予嚴若涵如附表二編號2所示部分：
①關於被告被訴如附表二編號2所示罪嫌部分，證人嚴若涵
於警詢中供稱：伊向甲○○購買愷他命共三次，第一次於96年2月底晚上12時許，在桃園縣中壢市○○路與後寮一路7-11便利商店門口，以1,200元向甲○○購買愷他命2小包，重量不清楚；第二次於96年3月中旬晚上12時許，在桃園縣中壢市○○路與後寮一路之7-11便利商店門口碰頭，以600元向甲○○購買愷他命1小包；第三次於96年4月份晚上11-12時許，在桃園縣中壢市○○路與後寮一路的7-11便利商店門口以600元向甲○○購買愷他命1小包，伊因為一個人在家無聊，所以才買愷他命在家裹「拉」云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第90頁至第91頁）；於偵查中結稱：伊於96年間施用之愷他命，係向被告購買，第一次約於96年2、3月間，地點在中壢市○○路與後寮一路之7-11，伊向他買2包，一包是600元，第二次也是在同一個地點，伊記得是買2包，1,200元，第3次應該也是在同一地點，約在4月左右，應該是買1包或2包，數量伊忘記了云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第212頁）；於原審結稱：伊吸食之愷他命是跟甲○○購買的。購買之時間忘記，應如偵查中所述者，交易地點在中壢市○○路，是被告本人將愷他命交給伊。購買之數量亦如先前筆錄所載等語（見原審卷第131頁至第132頁）。核其前後所述，除數量略有出入外，其餘固無重大歧異。惟卷內通訊監察譯文中嚴若涵與被告之通話，僅有96年6月29日一次，其內容亦非談論、追憶、確認彼此間以往有何行止或舉措（見97年度偵字第24151號偵查卷第184頁背面）。此一通話之時間，與證人嚴若涵證述購買毒品行為之發生時間及起訴書所起訴被告販賣毒品予嚴若涵之時間，係96年2月間至4月間者，有顯著之差距，內容又不相干，應不能以該譯文為證人嚴若涵購毒證述之補強證據。
②被告於96年9月27日，為警查扣如附表一所示之愷他命2包
、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，不能排除毒品僅供施用，非供販賣之可能性，該次並無分裝袋、磅秤、帳冊等供分裝毒品銷售之器物及紀錄查扣以供調查，上開行動電話之門號及屬何人，暨其用途俱屬不明，亦論證說明如前。被告被訴如附表二編號2所示販賣毒品予嚴若涵之時間，係於96年2月至4間之某三日，與96年9月27日相距達半載，實難以此被告於96年9月27日遭查獲持有毒品之事實，證明被告曾於半年前販賣毒品予何人之行為，遑論資為證人嚴若涵上開不利於被告供證真實性之擔保。被告於97年11月15日為警搜索查獲搖頭丸47顆等物，距離如附表二編號2所示犯嫌發生時間，尤逾年餘，更難執為其犯罪事實認定之補強證據甚明。
③證人卓俊德於警詢中乃供述伊因工作關係，認識甲○○，
其曾經向伊表示需要搖頭丸，可以跟其拿，伊曾經打電話給甲○○講過要拿搖頭丸，但沒有實際拿過云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第173頁至第174頁）。於偵查中則結證否認曾向被告購買毒品（見97年度偵字第24151號偵查卷第242頁）。其證言，與被告有無販賣何物予嚴若涵間，應無邏輯上或經驗上之必然關連，亦無從資為被告曾販賣毒品予嚴若涵如附表二編號2所示行為之證明。④卷內憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第09600
01870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書，係記載鑑驗查扣毒品種類、重量等結果之書證，未足超越查扣毒品所得證明之待證事項，證明被告於毒品查扣前，有何販賣毒品予嚴若涵之行為。至於卷內指認相片，僅可為人別辨識無誤之證明，不足資為被告有無販賣毒品事實認定之依憑。
⑤綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告如附表二編
號2所示販賣毒品之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈢關於被告被訴販賣毒品予徐鈺淇如附表二編號3所示部分：
①證人徐鈺淇雖供證其向被告購買毒品數次，惟卷內通訊監
察譯文之內容，僅足為被告曾於96年7月15日晚間6時45分後某時，在桃園縣中壢市凱悅KTV樓下，以700元價格，賣出愷他命1包予徐鈺淇一次之犯罪事實之補強證據，已如前述。
②被告於96年9月27日，為警查扣如附表一所示之愷他命2包
、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，不能排除毒品僅供施用，非供販賣之可能性，該次並無分裝袋、磅秤、帳冊等供分裝毒品銷售之器物及紀錄查扣以供調查，上開行動電話之門號及屬何人，暨其用途亦屬不明，業據本判決論證說明如前。被告被訴如附表二編號3所示販賣毒品予徐鈺淇之時間，係於96年7月間之某二日，與96年9月27日相距2月左右，應難以此被告於96年9月27日遭查獲持有毒品之事實，回溯證明被告曾於同年7月間曾販賣毒品予何人，遑論資為證人徐鈺淇上開不利於被告供證真實性之擔保。被告於97年11月15日為警搜索查獲搖頭丸47顆等物，距離如附表二編號3所示犯嫌發生時間，尤逾年餘，難認兩者間有何關連，亦難執為其犯罪事實認定之補強證據。
③證人卓俊德於警詢中乃供述伊因工作關係，認識甲○○，
其曾經向伊表示需要搖頭丸，可以跟其拿，伊曾經打電話給甲○○講過要拿搖頭丸，但沒有實際拿過云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第173頁至第174頁）。於偵查中則結證否認曾向被告購買毒品（見97年度偵字第24151號偵查卷第242頁）。其證言，與被告有無販賣何物予徐鈺淇無關，亦無從資為被告曾販賣毒品予徐鈺淇如附表二編號3所示行為之證明。
④卷內憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第09600
01870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書，係記載鑑驗查扣毒品種類、重量等結果之書證，未足超越查扣毒品所得證明之待證事項，證明被告於毒品查扣前，有何販賣毒品予徐鈺淇之行為。至於卷內指認相片，僅可為人別辨識無誤之證明，不足資為被告有無販賣毒品事實認定之依憑。
⑤綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告如附表二編
號3所示販賣毒品之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈣關於被告被訴販賣毒品予江元瑜如附表二編號4所示部分：
①證人江元瑜於警詢中供證：伊向綽號阿傑之男子購買愷他
命、搖頭丸毒品均超過10次以上，地點都是甲○○跟伊講地點後才交易的；最後一次是在97年2月份，伊以行動電話0000000000電話撥打給甲○○約在桃園縣中壢市遠東百貨公司前面以4,000元購買愷他命6、7支。伊每次平均向甲○○買約2,000元的愷他命（約2公克），1、2件（1、2顆）搖頭丸，均供自己施用（見96年度偵字第24096號偵查卷第179頁至第180頁）。於偵查中結稱：伊於96年及97年年初曾向被告購買毒品，毒品單價愷他命4、500元，搖頭丸也差不多。96年間與被告交易約2、3次，地點在中壢市火車站前。96年9月9日當天應該沒有交易，當天伊還在台北。96年11月間，伊還有向被告購買，詳細時間不記得伊向被告買超過10次。96年3月開始就向被告購買愷他命，1包價格每次不一定，有4、500元，還有6、700元，交易地點是在中壢火車站前，伊每次購買之金額、數量不一定，伊買愷他命都買比較多，比較便宜，至少每次都5至10包。96年6、7月有買愷他命，也有買搖頭丸，愷他命5到10包，搖頭丸1顆3、400元，伊都買5至10顆以上。交易地點在中壢市火車站前。97年1、2月間有向甲○○買過毒品，過年前，地點也是在中壢市遠東百貨附近，數量不太記得，買愷他命。沒有無買搖頭丸。（97年）除了1、2月那次外，沒有其他交易（見96年度偵字第24096號偵查卷第215頁至第217頁）。於原審結稱：伊僅曾施用毒品愷他命，未施用其他毒品，伊向被告購買愷他命，伊亦曾向被告購買搖頭丸給朋友吃，每顆300元，伊於偵查中所言實在（見原審卷第138頁至第142頁）。合依證人江元瑜之指證，被告賣出毒品予江元瑜數次，其中1次係於97年2月或
1、2月間，其餘均在96年間，惟其關於交易之確實次數、毒品交易之種類、數量、價格之敘述，反覆不一，非無瑕疵可指。
②卷內通訊監察譯文中江元瑜與被告之通話紀錄，其中96年
8月30日22時38分28秒，被告持用之行動電話0000000000
（A）門號撥打至江元瑜使用之行動電話0000000000門號
（B），其內容略為：「B：我明天會叫我朋友跟你拿。A：我會拿我的給他，因為你老闆上次……害我到處被幹。
B：真的假的。A：真的，上次拿五出三，結果馬上被打回來。B：真的？A：我有一個朋友拿30，白的40。B：是喔，這麼誇張！。A；之後我有打電話給你老闆問他有沒有新的，但好之後我朋友不要了，我問他一個多少錢，他說36-37吧」。96年8月30日22時48分31秒，江元瑜使用之行動電話0000000000（B）門號撥打給被告持用之行動電話0000000000（A）門號，通話內容：「B：阿傑阿，老大要我跟你說他那邊有新的，價錢又便宜。A：我知道，他有傳簡訊給我，可我現在還是不能拿阿…。B：那你跟他聊一下好了。A：好」。96年9月9日3時1分1秒，行動電話0000000000（B）門號撥打給行動電話0000000000（A）門號，通話內容：「B：阿傑，你考慮清楚了嗎？A：我考慮好了再打給你老闆好嗎？因為最主要我要看我朋友這裡？B：還沒好？太久了吧!A：因為現在價錢太亂了，我朋友在考慮。B：那個丸子………看你要不要打給他。A：好啦，待會兒我打給他。」（見97年度偵字第24151號偵查卷第172頁背面、第176頁）。以上通訊監察譯文之內容，固可見被告與江元瑜間，曾有關於交易之對話，然非唯交易之客體、數量、價格均有不明，且非僅有被告賣出物品之表示，尚包含江元瑜推介、催促被告購買物品之陳述，顯與證人江元瑜上開不利於被告之供證扞格難入，殊無據以擔保江元瑜不利於被告供證真實性之餘地。並徵表被告辯稱江元瑜曾向伊介紹藥頭等語，非全然無稽。抑且通訊監察譯文所示被告與江元瑜之通話日期，係96年8月30日及96年9月9日，與起訴書所載被告販賣毒品予江元瑜之時間，係於96年3月間某日、96年6、7月間某日、97年1、2月間某日等，毫不相干，其不足資為如附表二編號4所示事實認定之補強證據，亦至為灼然。
③被告於96年9月27日，為警查扣如附表一所示之愷他命2包
、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，不能排除毒品僅供施用，非供販賣之可能性，該次並無分裝袋、磅秤、帳冊等供分裝毒品銷售之器物及紀錄查扣以供調查，上開行動電話之門號及屬何人，暨其用途亦屬不明，尚據本判決論證說明如前。被告被訴如附表二編號4所示販賣毒品予江元瑜之時間，係96年3月間某日、96年6、7月間某日、97年1、2月間，或為96年9月27日前半年、前2、3月間發生者，或為96年9月27日後4、5月始發生者，實難以此被告於96年9月27日遭查獲持有毒品之事實，資為此部分起訴事實之補強證據。又被告於97年11月15日為警搜索查獲搖頭丸47顆等物，距離如附表二編號4所示犯嫌發生時間，尤逾半年或一年不等，兩者間之關聯性甚為薄弱，亦難執為其犯罪事實認定之補強證據。
④證人卓俊德於警詢中乃供述伊因工作關係，認識甲○○，
其曾經向伊表示需要搖頭丸，可以跟其拿，伊曾經打電話給甲○○講過要拿搖頭丸，但沒有實際拿過云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第173頁至第174頁）。於偵查中則結證否認曾向被告購買毒品（見97年度偵字第24151號偵查卷第242頁）。其證言，與被告有無販賣何物予江元瑜無關，亦無從資為被告曾販賣毒品予江元瑜如附表二編號4所示行為之證明。
⑤卷內憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第09600
01870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書，係記載鑑驗查扣毒品種類、重量等結果之書證，未足超越查扣毒品所得證明之待證事項，證明被告於毒品查扣前，有何販賣毒品予江元瑜之行為。至於卷內指認相片，僅可為人別辨識無誤之證明，不足資為被告有無販賣毒品事實認定之依憑。
⑥綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告如附表二編
號4所示販賣毒品之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈤關於被告被訴販賣毒品予羅義維如附表二編號5所示部分：
①證人羅義維就其向被告購買毒品之情節，於警詢中供稱：
伊於96年6、7月在中壢市凱悅KTV一間包廂內打電話給「小傑」買愷他命1支、搖頭丸2件，「小傑」就將愷他命、搖頭丸送至包廂內給伊，伊給他1,500元。伊共向小傑買過3次左右。最後一次96年9月份上旬伊在中壢市凱悅KTV一間包廂內打電話跟「小傑」購買愷他命2支，1,500元。
都現金交易（見96年度偵字第24096號偵查卷第152頁）。
於偵查中結證稱：伊向被告購買毒品之正確時間忘記了，搖頭丸1顆350元至500元，愷他命約700至800元，交易地點在桃園縣中壢市的凱悅KTV。買過2次，第一次時間忘記了，第二次也忘記了。警詢中所述之時間，是伊大約推算的（見97年度偵字第24151號偵查卷第243頁）。於原審結稱：手機門號0000000000是伊所使用。伊於96年中左右出去唱歌時，曾向被告拿過毒品兩次，被告是在KTV包廂內放在桌上，大家朋友一起施用。被告是臨時把藥拿出來的。伊唱到一半先走，所以就把大概唱歌之費用給他。每次都給一千元左右，含唱歌錢，還有酒錢。伊於警詢中供述曾跟「小傑」買搖頭丸跟愷他命，每次大概一千五百元，共兩次，是因為伊當時緊張，所以跟警方講錯了。嗣改稱伊有跟被告買毒品，買兩種等語（見原審卷第84頁、第86頁至第98頁）。則證人羅義維究有無向被告購買毒品，如曾購買毒品，次數究為二次或三次，各次購買毒品之種類、數量、價格，證人羅義維前後所述尚非完整無瑕，尚需其他必要之證據排除其疑義，擔保其真實性，方足資為不利於被告事實認定之依憑。
②卷內通訊監察譯文中羅義維與被告之通話紀錄，其中96年
7月19日5時45分，被告持用之0000000000號行動電話（A）發話至羅義維使用之0000000000號行動電話（B），其通話內容略為：「A：〤偉，我小傑。B：我等一下過去。
A：我想說你要不要先送這個，看你要不要跟他約在中壢什麼地方。B：中壢哪裡？A：看你啊！這給你賺就好了。
B：他是要什麼東西？A：衣服4件，他是我朋友，我給你電話0000000000，他叫『睫毛』，隨便......看你要出她什麼。B：好，OK。」。96年7月19日6時14分，復通話：「A：喂！『 昱偉 』，我還有另外一個朋友，我給你電話。B：幾號？A：「0000000000，她叫『 佳佳 』，你自己打電話看她要什麼。B：『佳佳』，好。」（見97年度偵字第24151號偵查卷第197頁）。以上通話內容似為被告與羅義維共同銷貨予他人，且明確表示該次交易由羅義維賺取利得，被告並為羅義維介紹客戶之對話，殊與證人羅義維上開不利於被告之供證判然不合，亦與如附表二編號5所示之起訴事實鑿枘不入。況且證人羅義維猶矢口否認曾與被告為上開對話（見原審卷第84頁至第85頁），自不能執通訊監察譯文，資為此部分不利於被告事實認定之論據。
③證人卓俊德於警詢中乃供述伊因工作關係，認識甲○○，
其曾經向伊表示需要搖頭丸，可以跟其拿，伊曾經打電話給甲○○講過要拿搖頭丸，但沒有實際拿過云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第173頁至第174頁）。於偵查中則結證否認曾向被告購買毒品（見97年度偵字第24151號偵查卷第242頁）。其證言，與被告有無販賣何物予羅義維無關，亦無從資為被告曾販賣毒品予羅義維如附表二編號5所示行為之論據。
④被告於96年9月27日，為警查扣如附表一所示之愷他命2包
、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，不能排除毒品僅供施用，非供販賣之可能性，該次並無分裝袋、磅秤、帳冊等供分裝毒品銷售之器物及紀錄查扣以供調查，上開行動電話之門號及屬何人，暨其用途亦屬不明，業據本判決論證說明如前，以上扣案物品尚難認定係供販賣毒品或販賣毒品所餘之物，亦不能據以排除證人羅義維上開供證之疑義或瑕疵，自不足資為起訴事實之補強證據。又被告於97年11月15日為警搜索查獲搖頭丸47顆等物，距離如附表二編號5所示犯嫌發生時間，逾一年有餘，亦難回溯年餘，資為如附表二編號5所示事實認定之補強證據。卷內憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第0960001870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書，係記載鑑驗查扣毒品種類、重量等結果之書證，未足超越查扣毒品所得證明之待證事項，證明被告於毒品查扣前，有何販賣毒品予羅義維之行為。至於卷內指認相片，僅可為人別辨識無誤之證明，不足資為被告有無販賣毒品事實認定之依憑。
⑤綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告如附表二編
號5所示販賣毒品之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈥關於被告被訴販賣毒品予鄒材鋅如附表二編號6所示部分：
①證人鄒材鋅就其向被告購買毒品之情節，於警詢中供稱：
伊最後一次向被告購買毒品，係於96年9月份，在中壢市往龍岡方向一家大潤發前被告之車上，向被告購買愷他命，金額是1,200元，數量2小包。伊自自96年開始向被告購買毒品，次數約2至3次，每次600元至1,200元不等，都是買1至2小包等語（見96年度偵字第24096號偵查卷第98頁）。於偵查中結證稱：伊於96年曾向小傑買愷他命。但是詳細時間忘記了。地點在中壢凱悅KTV附近，一包500元左右，伊買1到2包。買過約2次，交易時間記不起來（見97年度偵字第24151號偵查卷第244頁至第245）。於原審具結證稱：伊於96年7到9月間，跟被告買過兩次愷他命。地點在中壢市的KTV附近。每次約1包至2包而已。伊係以打電話之方式聯繫被告購買毒品。伊打去電話問他有沒有褲子之類的。伊每次都拿500元給被告，500元就是（買）1小包（見原審卷第195頁至第196頁）。由以上之供證可知，證人鄒材鋅就其向被告購買毒品之次數、地點、數量、價格，前後敘述不一，非無瑕疵可指。
②卷內通訊監察譯文中鄒材鋅與被告之通話紀錄，96年7月1
日4時20分許，鄒材鋅所用0000000000號行動電話（B）曾發話予被告所用0000000000（A），其通話內容：「B：喂，小舅，有沒有狗。A：有啊，可是很貴喔，我覺得你拿那個不合啦。有新的飯糰不錯，你要不要？B：哪一種的？小的？A：嗯，黃色的？B：那很爛啊，一下子就過掉了。A：可是目前風評不錯啊。B：那多少？A：看你要多少？B：狗給我10個多少？A：那我給人家調要500喔。B：45可以嗎？A：沒辦法。B：好。A：那我晚一點再打給你。
」嗣0000000000號行動電話（B）又緊接於96年7月1日4時23分許，發話予被告所用0000000000（A），通話內容為：「B：你人在哪裡，我過去找你，這樣比較快。A：在B&
Q你知道嗎？你大概要幾件？B：10啊。A：等我拿到再打電話給你好嗎？B：人家現在急著要啊。A：我現在身上沒有，要向人家調。B：那晚一點再聯絡。」（見97年度偵字第24151號偵查卷第185頁背面至第186頁）。而上開通訊監察譯文中所稱之狗，係指搖頭丸，其後未再遇到被告，交易未成功，亦據證人鄒材鋅陳明（見97年度偵字第24151號偵查卷第244頁）。遍閱全案卷證，確未見其後尚有何相關之通話紀錄可供調查審認。卷內通訊監察譯文中鄒材鋅與被告之通話紀錄，僅足徵表證人鄒材鋅曾於96年7月1日向被告洽購搖頭丸未果之事實。此一未經起訴之事實，與如附表二編號6所示被告販賣愷他命之待證事實存否間，無何經驗上或邏輯上之相關性，卷內通訊監察譯文，應不足資為不利於被告認定之依據。
③證人卓俊德於警詢中係供證伊因工作關係，認識甲○○，
其曾經向伊表示需要搖頭丸，可以跟其拿，伊曾經打電話給甲○○講過要拿搖頭丸，但沒有實際拿過云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第173頁至第174頁）。於偵查中則結證否認曾向被告購買毒品（見97年度偵字第24151號偵查卷第242頁）。其證言，與被告有無販賣何物予鄒材鋅無關，亦無從資為被告販賣毒品予鄒材鋅事實認定之依憑。
④被告於96年9月27日，為警查扣如附表一所示之愷他命2包
、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，不能排除毒品僅供施用，非供販賣之可能性，該次並無分裝袋、磅秤、帳冊等供分裝毒品銷售之器物及紀錄查扣以供調查，上開行動電話之門號及屬何人，暨其用途俱屬不明，亦據本判決論證說明如前，以上扣案物品尚難認定係供販賣毒品或販賣毒品所餘之物，亦不能據以排除證人鄒材鋅上開供證之疑義或瑕疵，自不足資為起訴事實之補強證據。又被告於97年11月15日為警搜索查獲搖頭丸47顆等物，距離如附表二編號6所示犯嫌發生時間，逾一年有餘，亦難回溯年餘，資為如附表二編號6所示事實認定之補強證據。卷內憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第0960001870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書，係記載鑑驗查扣毒品種類、重量等結果之書證，未足超越查扣毒品所得證明之待證事項，證明被告於毒品查扣前，有何販賣毒品予鄒材鋅之行為。至於卷內指認相片，僅可為人別辨識無誤之證明，不足資為被告有無販賣毒品事實認定之論據。
⑤綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告如附表二編
號6所示販賣毒品之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
㈦關於被告被訴販賣毒品予吳家淦如附表二編號7所示部分：
①證人吳家淦對於其向被告購買毒品之經過，於警詢中供稱
：伊沒有向綽號「小傑」之男子購買過毒品愷他命，聽朋友說綽號「小傑」的愷他命不好。伊不知道綽號「小傑」之男子有無在外販賣毒品，但「小傑」有請免費請伊抽K煙，請伊抽K煙約2至3次。第1次於96年8月中旬晚上12時許，在桃園縣中壢市○○○路，出景園飯店右轉轉角路口旁，在綽號「小傑」的車上吸食愷他命；第2次在97年2月份(過年後，日期不記得)凌晨12時許，在桃園縣平鎮市三仔嶺的酒店包廂內（地址不清楚）也是施用愷他命；第3次於97年2月份中旬（日期不記得）凌晨12時許，在桃園縣中壢市凱悅KTV包廂內施用K他命，都是綽號「小傑」無償提供施用愷他命，且綽號「小傑」也跟伊一起施用愷他命（見96年度偵字第24096號偵查卷第128頁至第129頁）。於偵查中結證改稱：伊曾向小傑買過愷他命，次數不記得，印象比較深者有5次，約從97年2月後跟他買，到97年6月間。交易地點在桃園縣平鎮市○○路○○○號。一次買10公克，價格不一定，約6,000到6,500元間。一個月最少要買一次，所以算起來97年2、3、4、5、6月份都有跟他買過一次以上（見97年度偵字第24151號偵查卷第245頁至第
246頁）。於原審結稱：伊在偵查中稱97年2月到6月之間，每月最少要買一次，每次買10公克，價格在6,000到6,500元之間云云，其中價錢跟數量是對的，而伊之所以會回答2月到6月之間，是因為伊記憶中是在97年7月到警局做筆錄，在這次警詢筆錄之後，伊就沒有再碰毒品。照當時的認知，你是在做警詢筆錄（97年3月17日）之前大概五個月間，每個月都跟他買毒品（見原審卷第95頁至第96頁）。顯見證人吳家淦就被告有無販賣毒品愷他命、販賣毒品之時間、次數，前後敘述出入非微，難謂無瑕疵可指，已難遽信。矧被告因施用毒品，自96年9月27日起至96年11月21日止，接受觀察、勒戒執行，有本院被告前案紀錄表存卷可憑。其於觀察、勒戒執行之期間內，當無在外販賣毒品之可能甚明，公訴人猶追加起訴其於96年10月間販賣愷他命予吳家淦，亦欠允洽。
②卷內通訊監察譯文中吳家淦與被告之通話，係發生於00年
0月00日20時12分，係被告持用之0000000000行動電話（A）撥打至吳家淦使用之0000000000行動電話（B），通話內容為：「A：五哥。B：起床啦，方便嗎？A：方便，那我半個小時過去。B：上次．……‥這次要給你19,000對不對？然後你給我20顆？A：對對，那到家裡嗎？B：對，家裡。」（見97年度偵字第24151號偵查卷第191頁背面）。此一通訊監察譯文，固徵表被告曾與吳家淦於電話中約定被告以給付20顆不詳物品，換取吳家淦給付19,000（單位不詳），惟此對話發生於00年0月00日，與被告被訴如附表二編號7所示發生在後之待證事實間，相距3至7個月不等，交易客體之數量、金額亦無一吻合，且與證人吳家淦上揭供證扞格難入，實不能資為證人吳家淦不利於被告供證真實性之擔保，並不足以證明被告被訴如附表二編號
7所示犯嫌屬實。③證人卓俊德於警詢中供證伊因工作關係，認識甲○○，其
曾經向伊表示需要搖頭丸，可以跟其拿，伊曾經打電話給甲○○講過要拿搖頭丸，但沒有實際拿過云云（見96年度偵字第24096號偵查卷第173頁至第174頁）。於偵查中則結證否認曾向被告購買毒品（見97年度偵字第24151號偵查卷第242頁）。顯然無從據以證明被告有曾販賣何毒品予吳家淦。
④被告於96年9月27日，為警查扣如附表一所示之愷他命2包
、愷他命1包、搖頭丸88顆、摻有愷他命之香菸1支、行動電話2支及45,500元等物，其查扣時間既在如附表二編號
7所示各次犯嫌發生前，自不足資為認定其犯嫌有無之依憑。又被告於97年11月15日為警搜索查獲搖頭丸47顆等物，與如附表二編號7所示犯嫌發生時間，相距8個月至1年不等，亦難資為其事實認定之補強證據。卷內憲兵司令部刑事鑑識中心96年12月4日安鑑字第0960001870號鑑定書、行政院衛生署管製藥品管理局鑑定書，係記載鑑驗查扣毒品種類、重量等結果之書證，未足超越查扣毒品所得證明之待證事項範圍，證明被告有何販賣毒品予吳家淦之行為。至於卷內指認相片，僅可為人別辨識無誤之證明，不足資為被告有無販賣毒品事實認定之論據。
⑤綜上，依公訴人所提事證，尚不足使所指被告如附表二編
號7所示販賣毒品之事實達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。
五、施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以毒品買受者之指證，依修正前毒品危害防制條例第17條之規定（修正後移列同條例第17條第1項），供出毒品來源而破獲者，得減輕其刑，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，其真實性仍有待其他必要證據加以補強。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。為保障被告人權，貫徹無罪推定原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對像單純，致查獲不易、搜證困難等原因，而放棄或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證據證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院97年度臺上字第1289號、95年度臺上字第6850號、95年度臺上字第5707號、93年度臺上字第6750號、90年度臺上字第3115號、87年度臺上字第3182等判決意旨參照）。本件公訴人起訴及追加起訴被告販賣毒品如附表二所示部分，其施用毒品者所稱其向被告買受毒品之指證，或非無瑕疵可指，且均缺乏真實性之擔保，無相當之補強證據足以佐證其與事實相符，無以排除合理性之懷疑，形成被告犯有如附表二所列販賣毒品罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告有何如附表二所示販賣毒品犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知。原審不察，就此部分遽予論處被告販賣毒品罪刑（並就被告被訴於96年9月上旬，在桃園縣中壢凱悅KTV販賣第二級毒品搖頭丸2顆800元予羅義維部分不另為無罪之諭知），非無違誤。被告上訴執以指摘原審此部分判斷不當，為有理由，應由本院將原判決相關部分撤銷，並諭知無罪之判決，以昭審慎。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年6月10日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國99年6月11日※附錄本案論罪科刑依據之法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
※附表一：
┌───┬──────┬──────┐│編號│品名│單位及重量│├───┼──────┼──────┤│一│第二級毒品Ｍ│共88顆（驗餘│││ＤＭＡ│淨重24.0989││││公克）│├───┼──────┼──────┤│二│第三級毒品愷│共2包（驗餘│││他命│淨重71.3527││││公克）│├───┼──────┼──────┤│三│第三級毒品愷│1包（驗餘淨│││他命│重12.089公克││││）│└───┴──────┴──────┘※附表二：
┌──┬───┬────────┬───────────┬────────┬────┬─────┐│編號│購毒者│販毒時間（民國）│販毒地點│毒品種類及金額│販毒者│備註││││││（新臺幣）│││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│01│蘇必湘│96年7、8月間某日│1、桃園縣中壢市中央西│愷他命，金額3000│甲○○│即起訴書附│││├────────┤路花蝴蝶酒店樓下│元不等││表編號1扣││││96年7、8月間某日│2、桃園縣中壢市○○路│││除96年7月3│││││719號│││日（本院更││││││││一審判處罪││││││││刑）及96年││││││││7、8月間某││││││││日犯行（已││││││││據原審判決││││││││無罪確定）││││││││以外部分│├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││96年2月間某日││││即起訴書附││││││││表編號2所││02│嚴若涵├────────┤│││示者││││96年3月上旬某日│桃園縣中壢市○○路與後│愷他命，1至2包，│甲○○││││││寮一路之7-11便利商店│金額600元至1200│││││├────────┤│元不等││││││96年4月間某日│││││││││││││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││96年7月間某日│桃園縣中壢市凱悅KTV│愷他命，1包，金│甲○○│即起訴書附││03│徐鈺淇│││額600元││表編號3扣│││├────────┤│││除其中一次││││96年7月間某日││││（由本院更││││││││一審論處罪││││││││刑）以外者│├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││96年3月間某日│桃園縣中壢市中壢火車站│愷他命，買5至10││即起訴書附│││││前某處│包，金額2000至│甲○○│表編號4所││││││4000元不等││示者││04│江元瑜├────────┼───────────┼────────┼────┤││││96年6、7月間某日│桃園縣中壢市中壢火車站│愷他命，買5至10│││││││前某處│包，金額2000至│甲○○│││││││4000元不等；搖││││││││頭丸買5至10顆，││││││││金額1500至3000元│││││├────────┼───────────┼────────┼────┤││││97年1、2月間某日│桃園縣中壢市中壢火車站│愷他命，買5至10│││││││前某處│包，金額2000至│甲○○│││││││4000元不等│││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││96年6、7月間某日│桃園縣中壢市凱悅KTV│愷他命1支700元，││即起訴書附││05│羅義維│││搖頭丸2顆800元，│甲○○│表編號5所│││├────────┤│金額1500元││示者││││96年9月間某日│││││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││96年7、8月間某日│桃園縣中壢市凱悅KTV附│愷他命，每包500││即起訴書附││06│鄒材鋅││近│元，金額500至│甲○○│表編號6所│││├────────┤│1000元││示者││││96年9月間某日│││││├──┼───┼────────┼───────────┼────────┼────┼─────┤│││96年10月間某日││││①即起訴書│││├────────┤│││附表編號7││││96年11月間某日│桃園縣平鎮市○○路469│每次愷他命10公克││所示97年2││07│吳家淦├────────┤│，金額6000至6500│甲○○│月間某日犯││││96年12月間某日││元││行及追加起│││├────────┤│││訴部分││││97年1月間某日││││②檢察官已│││├────────┤│││於99年3月││││97年2月間某日││││18日以98年││││││││度上蒞字第││││││││9476號補充││││││││理由書補充││││││││起訴書漏載││││││││之毒品種類││││││││及所犯罪名││││││││③起訴書附││││││││表編號7所││││││││示97年3月││││││││間某日至同││││││││年5月間某││││││││日犯行部分││││││││，已據原審││││││││判決無罪確││││││││定│└──┴───┴────────┴───────────┴────────┴────┴─────┘