裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第2860號刑事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第2860號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第14843號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務。扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣壹個）沒收之。
事實
一、甲○○於民國98年5月20日22時許，與其兄 張添信 及朋友 林局霖 、 宋水淵 （此3人均不知情）在臺北縣土城市○○路○段202之6號「頂好超級市場」前參加廟會辦桌時，明知其未經主管機關許可，不得持有具有殺傷力之空氣槍，竟僅因與不詳人士發生肢體衝突，即當場向某姓名年籍不詳之成年男子收受1支以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經填裝適用的鋼珠發射後，其單位面積動能可達每平方公分21焦耳，具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個；同時另收受高壓氣體鋼瓶3瓶及鋼珠1包）後，即持以對空鳴擊2發示威，旋再將該空氣槍、鋼瓶及鋼珠置入其背包內。嗣員警據報於同日22時15分許趕抵現場後，當場在甲○○背包內查扣前揭空氣槍1支（含彈匣1個）、鋼瓶3瓶及鋼珠1包（共9顆），因而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。
又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。本案扣案之空氣槍1支（含彈匣1個）、高壓氣體鋼瓶3瓶及鋼珠1包（共9顆），乃員警當場查扣之物，且被告、辯護人對此扣押程序亦未主張有何違法取證之處，復經本院依法提示令其辨認，當均具有證據能力。次查該等物品乃經查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，依據前段說明，該局所出具之98年6月
18日刑鑑字第0980071406號鑑驗書，當亦具有證據能力，而得為本案之證據。至於該局於98年11月16日以刑鑑字第0980141544號所為函覆，僅係將前述鑑驗書所述鑑定過程之其餘鑑定數據函覆本院，被告及辯護人復均未爭執其證據能力，自亦得作為本案證據。
二、次查證人林局霖於警詢時之陳述，固屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意其作為本案證據（本院卷第32頁反面），本院審酌該等言詞供述作成時之情況，認為並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，應得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院準備及審理程序時坦承不諱，核與證人林局霖於警詢時之證述相符，並有前揭空氣槍、鋼瓶及鋼珠扣案為憑，而前揭空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑驗，鑑驗結果為：「㈠送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.00mm、重量0.88g）最大發射速度為118公尺╱秒，計算其動能為
6.1焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳╱平方公分；㈡送鑑鋼瓶3瓶，均認係小型高壓氣體鋼瓶；㈢送鑑鋼珠1包，均認係金屬彈丸」，有該局98年6月18日刑鑑字第0980071406號鑑驗書（偵字卷第37至38頁）附卷可稽。其後，經本院依聲請函請該局提供前述3次試射之其餘2次試射結果，該局乃再於98年11月16日以刑鑑字第0980141544號函覆本院略稱：「測試3次，其發射速度分別為118、118、115公尺╱秒，計算其動能分別為6.1、6.1、5.8焦耳，換算其單位面積動能分別為21、21、20焦耳╱平方公分」，有該函附卷可查（本院卷第36頁），堪認被告自白與事實相符。至起訴書雖認定被告係於不詳時地，透過不詳方式，取得前揭空氣槍1枝、鋼瓶3瓶及鋼珠1包後即持有之，並於98年5月20日22時許攜帶該等物品前往案發地點參加聚餐後與不詳人士發生衝突，因而持槍對空鳴擊2發云云，但查被告自警詢、偵訊起至本院準備程序、審理程序時止，始終均堅稱係於案發當日自某不知名人士手中收受該空氣槍後，旋即持以對空鳴擊2發，不久後該槍即遭員警查扣等語，且證人林局霖於警詢時僅證稱：我們去參加廟會，我和一個朋友在喝酒，後來發生口角，我就與該朋友一言不合打起來，現場很混亂，警員到場後，在甲○○包包內查獲空氣槍1把，我沒有看到甲○○開槍等語（偵字卷第15至16頁），證人宋水淵於警詢時亦僅證稱：我與朋友一起參加廟會聚餐，莫名其妙有人起衝突，我把受傷的人護送至燦坤大賣場由他朋友載走後就返回打架現場，此時警方已經抵達，我不知道甲○○何故開槍，以何種槍械開槍，擊發幾次等語（偵字卷第19頁），而該等扣案物品及內政部警政署刑事警察局98年6月18日刑鑑字第0980071406號鑑驗書及98年11月16日刑鑑字第0980141544號函則僅能證明該扣案空氣槍係具有殺傷力之事實，均無法證明被告係於何時何地向何人收受該扣案空氣槍1支、鋼瓶3瓶及鋼珠1包。此外，復查無其他證據足證被告係於案發當日參加廟會辦桌前即已持有扣案空氣槍，並攜帶該等扣案物品前往現場之事實，依據罪疑有他利於被告之證據法則，關於被告未經許可持有可發射金屬具有殺傷力空氣槍之行為始點，當以被告所自白之持有時間為準，公訴人所為前揭認定，容有誤會，併此說明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。次查被告係在與不詳人士發生肢體衝突過程中收受該可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，其持有前述空氣槍之時間不長，持有後亦僅對空鳴槍2發，而未持以傷害或殺害他人，且該槍經試射3次後，其單位面積動能分別為每平方公分21、21、20焦耳，逾每平方公分20焦耳足以穿入人體皮肉層而具有殺傷力之程度尚微，核與單位面積動能超過24焦耳╱平方公分（足以穿入活體豬隻皮肉層）乃至於更高之槍枝亦有相當程度之差距。另司法院大法官會議第669號解釋略謂：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自本解釋公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力等語，固係針對同條例第8條「第1項」之未經許可「製造、販賣、運輸」具殺傷力之空氣槍罪所為解釋，但如須針對同條第1項新增減輕其刑或另為適當刑度之規定，勢必亦將一併檢討同條其餘各項關於「空氣槍」之犯罪刑度，以免出現輕重失衡之情形，故前揭解釋關於比例原則之闡釋，於審酌是否依刑法第59條減輕其刑時，猶應予以斟酌。本案被告所犯為法定本刑「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」之重罪，依其收受、持有扣案空氣槍之原因及環境背景等客觀情狀，可知其違法情節尚屬輕微，縱使科處法定罪低刑度，仍足以引起一般同情，而有情輕法重之事由，堪予憫恕，爰依刑法第59條酌減其刑。另查被告並無不良之前案紀錄、素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，且目前仍為在學之大學三年級生，有其在學證明書及歷年成績表附卷為憑（本院卷第51、52頁），智識程度甚高，應有相當之辨別事理能力，竟仍收受扣案具有殺傷力之空氣槍，對於社會秩序造成危害，兼衡其犯罪之動機及目的、收受空氣槍之數量僅有1支、持有時間短暫，及犯後坦承犯行態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就罰金刑部分諭知如易服勞役之折算標準。末按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算；緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時以上240小時以下之義務勞務，並應於緩刑期間付保護管束，刑法第74條第1項第1款、第2項第5款及第93條第1項第2款分別定有明文（其中刑法第74條第2項第5款固係於被告行為後，始於98年6月10日經總統公布修正，同年9月1日施行，但參酌最高法院95年第8次刑事庭會議決議謂：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74之規定」，應適用裁判時之新法）。本案被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時思慮不周致罹刑典，犯後並已坦承犯行尚知悔悟，且其目前仍然在學，經歷本案刑事追訴及審判程序後，應能瞭解所為之嚴重性而有所警惕，信無再犯之虞，故原宣告刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑4年，以勵自新；惟為鞭策被告痛改前非，期能強化自我克制能力，建立正確法律觀念，爰依刑法第74條第2項第5款諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束。
三、扣案空氣槍1枝經鑑定後確認其單位面積動能達每平方公分21焦耳，足以穿入人體皮肉層對人體造成傷害，而屬具有殺傷力之槍枝，業經認定如前，屬於違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。其餘扣案之高壓氣體鋼瓶3瓶及鋼珠1包固分屬前述空氣槍之發射動力來源及供發射之金屬彈丸，但其本身究非違禁物，且被告並未供認該鋼瓶及鋼珠為其所有，核與刑法第38條第1項第1、2款規定沒收要件有所不符，此外復無其他應予沒收之法定事由，爰不對之諭知沒收，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第
2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第十三庭審判長法官王士珮
法官方鴻愷法官楊明佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林金良中華民國99年1月14日附錄本件論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。