裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第2276號民事判決
裁判日期：民國99年01月14日
裁判案由：清償借款
臺灣板橋地方法院民事判決97年度訴字第2276號原告甲○○○訴訟代理人 林文淵 律師被告乙○○○被告丙○○上列當事人間請求清償借款事件，經本院於民國98年12月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告2人於民國87年9月9日共同簽發面額為新臺幣（下同）
400萬元之本票1紙（票號435876，到期日89年9月8日）向原告借款400萬元，並由被告丙○○親署借據（下稱系爭借據），由被告乙○○○擔任連帶保證人，且提供其名下坐落台北縣三重市○○○段田心子小段37-5號及其上同段建號76號門牌號碼台北縣三重市○○○○街○○巷○號建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權400萬元予原告（下稱系爭抵押權）。期間雖經其等陸續清償159萬元，然尚餘241萬元迄未清償，經以存證信函催索未果，爰本於借貸及連帶保證契約關係提起本訴，請求被告連帶給付241萬元及遲延利息。
㈡實則，系爭借據上所載400萬元借款，係被告丙○○自81年
起陸續向原告借款之總額。即於81年7月16日、8月18日、8月21日、8月31日、10月30日、12月28日；82年6月28日；83年7月27日、8月10日，分別提領20萬元、25萬元、53萬元、20萬5,000元、10萬元、35萬元、10萬元、30萬元及12萬元予被告丙○○；另於87年7月30日、8月6日各匯款10萬元、19萬元予被告丙○○，合計235萬元。另原告尚且於丙○○於86、87年間陸續簽發6紙支票（下稱系爭6紙支票）向訴外人 阿梅 調錢時，於支票後面背書保證，為此原告尚且借被告丙○○165萬元。連同前述235萬元，合計400萬元。被告丙○○曾於原告次子 林建興 車禍事件給付賠償金30萬元；之後購買新車70萬元；再因原告女兒（ 王娟 ）急用交付30萬元；原告本身急用，要求10萬元給9萬元（原告仍以10萬元計），共140萬元外。僅再於97年6月11日交付19萬元，故尚餘241萬元。至97年6月11日結算時，原告同意被告丙○○一次以現金給付，可折計為150萬元，但被告丙○○要求分5年清償，故伊未同意，而僅在協議書（下稱97年協議書）中還款紀錄下簽名表示收受19萬元。另被告丙○○於81年間將10張大昌公司股票交付原告，乃為清償其將原告所有大同公司股票出賣價金之償還，故扣抵10萬元並無理由，且縱認原告就前開情事無法舉證，交付股票之時間既在81年間，至今已罹15年時效，亦不得再向原告請求。
㈢再者有關被告乙○○○部分，被告乙○○○縱無系爭借據及
本票上印文之印章，其設定抵押權時同時擔任義務人及債務人，且提供權狀、身分證、印鑑證明等，亦可認其知悉或授權，空言係遭盜用，並無可採，仍應負連帶給付之責。
㈢併為聲明：被告應連帶給付原告241萬元，及自97年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被告乙○○○抗辯：被告乙○○○並未簽署系爭借據、本票，其上之印文也非伊所有印章所蓋用。另亦未同意提供其所有系爭不動產予原告設定抵押權，實則此部分乃其夫（即被告丙○○）未經其同意擅將其不動產設定抵押予原告，是其並無就原告與被告丙○○間債務，負連帶清償之義務等語。併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
三、被告丙○○抗辯：㈠被告丙○○並未向原告借款，87年間簽署系爭借據之原因肇
於被告丙○○與原告同居30多年，原告怕老了之後沒人扶養，要求被告丙○○給原告400萬元，被告丙○○才書立系爭借據及同額本票交原告收執，故其等間並無借貸關係。其先後依約給付原告⑴原告次子林建興車禍事件賠償金30萬元。
⑵車禍後購買新車70萬元。⑶原告女兒（王娟）急用30萬元。⑷原告妹妹需用20萬元⑸。原告本身急用，要求10萬元給9萬元。⑹購買大昌證券公司股票10萬元。⑺73年間以原告之子 林建良 名義購屋，代納貸款60萬元。又因原告常零星向被告丙○○索取款項，故於97年6月11日結算時，原告稱再給付150萬元即可。再扣除書立97年協議書當日所給付19萬元，餘131萬元。因為先前被告丙○○以原告名義購買一棟房子（門牌號碼台北縣○○鄉○○街○○巷2之3號4樓），原告逕行將房子賣掉，故用來扣抵所餘131萬元後，被告丙○○亦無庸再給付原告任何金額。
㈡關於原告所提出匯款資料是鄰居周太太委託買股票，而由原
告代為匯款，前開代購股票均已交付其夫周先生。而存摺所提領款項，並未交付被告丙○○。系爭6紙支票乃原告之弟妹「梅」稱有一位朋友可以低利週轉現金而交付，但均未收到任何現金，故支票亦均無提兌資料。嗣後「梅」將支票寄給原告，原告未返還被告丙○○。再者，大昌證券之股票與大同公司之股票無關，原告既稱81年之股票交付已15年時效，則其自稱81年間開始借款，亦超過15年時效。
㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠系爭借據中被告丙○○之簽名及印文為真正，並有借據1份（原證2）在卷可佐。
㈡原告執有被告共同簽發系爭400萬元本票，其中被告丙○○
之簽名及印文為真正，並有本票1紙（原證1）附卷可查。㈢被告乙○○○所有系爭不動產於87年9月10日設定最高限額
抵押權400萬元予原告（期間自87年9月9日起至117年9月止；債務人及設定義務人均為被告乙○○○）等情，並有他項權利證明書1份（原證3）附卷可佐。另系爭抵押權設定時所檢附被告乙○○○印鑑證明為其子 陳志弘 向台北縣三重市戶政事務所申請等情，並有台北縣三重市戶政事務所98年3月10日北縣重戶字第0980002357號函及附件在卷可佐。
㈣被告提出97年協議書形式為真正。由其內容觀之，原告未於
出借欄下簽名或蓋印，僅於還款紀錄：97年6月11日還款19萬元項下蓋用印文。
㈤系爭6紙支票影，金額合計165萬元，發票人為「五榖煤氣有
限公司」、背面書有「秋金」「梅」「美女 阿桂 」等情，並有支票6紙（原證8）在卷可佐。
㈥原告曾於87年7月30日、87年8月6日陸續匯款10萬元、19萬元予被告丙○○，並有匯款單2紙（原證5、6）在卷可佐。
㈦被告丙○○曾於原告次子林建興車禍事件交付原告賠償金30
萬元；之後購買新車交付70萬元；再因原告女兒（王娟）急用交付30萬元；原告本身急用，要求10萬元交付9萬元；97年6月11日簽署97年協議書當日交付19萬元。另於81年間交付大昌證券股票10張（計10萬元）。
㈧系爭借據、本票及抵押權設定契約書上「被告乙○○○印文
」，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，與被告乙○○○留存於戶政機關印鑑證明，無法判定相吻合等情，有該中心98年11月19日憲刑鑑字第0980002028號函及鑑定書1份在卷可查。
五、原告主張：被告乙○○○應就被告丙○○負欠原告400萬元借款債務其中241萬元，本於連帶保證契約關係負連帶清償之責等情，既為被告乙○○○所否認，自應由原告就主張其等間存有「連帶保證契約」關係負舉證之責。關此部分，固據原告提出系爭借據、本票及系爭抵押權設定契約書為證。
然查：
㈠被告乙○○○既否認系爭借據及本票上乙○○○之簽名及印
文為真正，並抗辯：係遭偽造等語。自應由原告就前開簽名及印文之真正負舉證之責。經依原告聲請將前開印文送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，承前述，並無法證明前開印文與被告乙○○○留存於戶政機關印鑑證明相互吻合等情。此外，原告並未再提出其餘證據證明前開印文為真正，經本院調查結果，被告乙○○○抗辯：系爭借據及本票上被告乙○○○之簽名及印文均係偽造等語，自屬有據。
㈡原告復主張：系爭抵押權之設定被告乙○○○既同時擔任義
務人及債務人，且提供權狀、身分證、印鑑證明等，亦可認其知悉或授權，空言係遭盜用，並無可採，仍應負連帶給付之責等語。承前述，系爭抵押權設定契約書上被告乙○○○之印文，經依原告聲請送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，並無法證明前開印文與被告乙○○○留存於戶政機關印鑑證明相互吻合。系爭抵押權設定時所提供印鑑證明，復非被告乙○○○所自行申請，其申請時間為「87年4月8日」距抵押權設定時間已經過5個月之久，是否專為設定抵押權而申請亦非無疑。加以，被告2人為夫妻關係，本較一般人得輕易取得被告乙○○○身分證、權狀等資料；被告丙○○更於歷次言詞辯論期日均坦言「設定抵押權文件為伊未經其妻被告乙○○○同意擅自拿取設定抵押權予原告」等情；原告亦自承，其自始至終並未見被告乙○○○出面，相關借據、本票、抵押權設定均由被告丙○○出面繕寫、提供等語。經本院調查結果，認被告乙○○○抗辯：其並未同意，亦未授權被告丙○○，同意提供其所有不動產予原告設定抵押權等語，應屬有據。
㈢基上，原告本於連帶保證契約關係請求被告乙○○○與被告
丙○○連帶給付241萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
六、原告主張：被告丙○○陸續向原告借款400萬元，期間除清償其中159萬元外，現尚餘241萬元未給付，爰本於借貸契約關係請求被告丙○○給付241萬元及遲延利息等情。被告丙○○則否認與原告間有何借貸契約關係，辯稱：400萬元為原告要求被告丙○○給付之養老金，其等間並無借貸關係，原告亦未曾交付任何借項予被告丙○○等語。經查：
㈠按消費借貸，因金錢或替代物之交付，而生效力，修正前民
法第475條定有明文。原告主張其與被告丙○○間400萬元借貸成立於前開條文修正前（88年4月21日修正刪除），自仍有該修正刪除前條文之適用。即按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其所發生特別要件即金錢之交付及借貸意思表示相互一致負舉證之責，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在（最高法院81年台上字第2372號判決參照）。查本件依原告所提出系爭借據，固可認其與被告丙○○間有借款400萬元之借貸意思表示合致，然依前開判決意旨，原告仍應就金錢之交付負舉證之責，否則不能認原告就借貸之要物性之具備，已盡舉證之責。
㈡原告主張：系爭借據上所載400萬元借款，係被告丙○○自
81年起陸續向原告借款之總額。即於81年7月16日、8月18日、8月21日、8月31日、10月30日、12月28日；82年6月28日；83年7月27日、8月10日，分別提領20萬元、25萬元、53萬元、20萬5,000元、10萬元、35萬元、10萬元、30萬元及12萬元予被告丙○○；另於87年7月30日、8月6日各匯款10萬元、19萬元予被告丙○○，合計235萬元。另原告尚且於丙○○於86、87年間陸續簽發系爭6紙支票向訴外人阿梅調錢時，於支票後面背書保證，為此原告尚且借被告丙○○165萬元。連同前述235萬元，合計400萬元等情。經查：
⑴原告主張：其於81年7月16日、8月18日、8月21日、8月
31日、10月30日、12月28日；82年6月28日；83年7月27日、8月10日，分別提領20萬元、25萬元、53萬元、20萬5,000元、10萬元、35萬元、10萬元、30萬元及12萬元予被告丙○○等情，固提出存摺明細（詳原證7）為佐。然開提領明細至多僅得證明提領之事實，並無法為提領金額乃交付被告丙○○之佐，原告復未再提出其餘證據證明前開提領金額「已交付被告丙○○」等情，經本院調查結果，認原告主張：其前開提領金額均已交付被告丙○○云云，並無可採。
⑵原告復主張：其於87年7月30日、8月6日各匯款10萬元、
19萬元予被告丙○○，合計29萬元等情，為被告丙○○所未爭執，並有匯款單2紙為證，應可認為真正。被告丙○○雖以：原告所提出匯款資料是鄰居周太太委託買股票，而由原告代為匯款，前開代購股票均已交付其夫周先生等語為辯，然未提出任何證據以佐其抗辯事實，經本院調查結果，被告丙○○前開辯詞，並無可採。
⑶原告另主張：被告丙○○於86、87年間陸續簽發系爭6紙
支票向訴外人阿梅調錢時，於支票後面背書保證，為此原告尚且借被告丙○○165萬元情，固據提出支票影本6紙（原證8）、匯款單2紙（原證9）及存摺明細（原證7）為佐。查承前述，系爭支票之發票人並非被告丙○○，其背後散記有「秋金」「梅」「美女阿桂」等情，由其形式觀之本與原告主張「被告丙○○簽發由原告背書後向阿梅調借」一節相歧（即依票據背面記載之方式，並無法判定背書之先後順序，遑論被告丙○○否認「秋金」之記載為其所簽署，原告亦未提出任何證據證明其為真正。）。而前述匯款單之提出至多僅得證明原告匯款予訴外人 張瑞芬 ，並無法進步推得匯款之原因。再者提領明細亦僅得證明提領事實，並無法為提領金額乃原告代償被告丙○○負欠「阿梅」債務之佐。況承前述，原告就「被告丙○○確以系爭
6紙支票為擔保，向阿梅借款，並取得款項交付」之前提事實，並未舉證以實其說，而難信屬真正。此外，原告就前開主張，未再提出其餘證據以供本院審酌，經本院調查結果，原告前開主張，亦無可採。
⑷基上，原告與被告丙○○間，固曾就400萬元借貸達成意
思表示合致，惟除其中29萬元可認原告已為金錢交付之證明外，其餘部分，原告既未就要物性為舉證，自難認其餘部分本於借貸關存在。
㈢被告丙○○抗辯：其交付原告金額已逾400萬元一節，原告
就其中159萬元部分，既自認屬實。經本院調查結果，認前開29萬元借款，既未逾原告所自認159萬元範圍，自應認已因清償而消滅。
㈣基上，原告本於借貸契約關係請求被告丙○○給付241萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，原告本於借貸及連帶保證契約關係請求被告連帶給付原告241萬元，及自97年6月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國99年1月14日
民事第一庭法官黃信滿以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年1月14日
書記官林月蓉