裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年聲再字第162號刑事裁定
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定95年度聲再字第162號再審聲請人即受判決人甲○○上列聲請人因毒品危害防制條例案件，對於本院94年度上訴字第1021號確定判決（第一審案號：臺灣南投地方法院93年度訴字第683號）聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：聲請人即被告甲○○（以下簡稱聲請人）因毒品危害防制條例案件，有刑事訴訟法第252條第1款之情形，故以刑事訴訟法第420條聲請再審。聲請人於民國93年7月8日至同年10月4日17時止，因犯施用毒品罪案件經臺灣南投地方法院判決處有期徒刑1年4月（93年度訴字第683號），聲請人不服判決，提起上訴，經本院判決於94年7月20日駁回上訴（94年度上訴字第1021號）確定，惟該判決之送達日期為94年11月份，有案卷可查，故該判決確定日期應以送達時間為準，則聲請人於94年8月中旬某日及同年9月10日13時許又因犯施用毒品罪案件經國防部中部地方軍事法院判決於94年12月1日，有期徒刑1年2月（94臺判字第224號）則為一罪兩判。本案施用毒品犯行顯與前開國防部中部地方軍事法院94臺判字第224號案件具有刑法修正施行前連續犯之裁判上一罪關係為同一案件。而聲請人目前於國防部臺南監獄執行上揭國防部中部地方軍事法院94年臺判字第224號所判處之1年2月有期徒刑，即將於95年11月30日刑滿（於民國95年12月1日將移監司法臺南看守所執行另案）。因此之故，臺灣南投地方法院檢察署應適用刑事訴訟法第252條第7款為不起訴處分，不應執行臺灣南投地方法院93年度訴字第683號判決所處之1年4月有期徒刑等語。
二、按刑事訴訟法第420條第1項第6款所謂發見確實之新證據，係指該證據於事實審法院判決前已經存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發見，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發見之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決罪名之「顯然性」二要件，加以審查，為判斷應否准予開始再審之準據（最高法院93年度台抗字第98號裁判要旨參照）。又按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院70年台上字第6296號判例意旨參照）。
三、查本件聲請人主張本院94年度上訴字第1021號違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件與國防部中部地方軍事法院94年臺判字第224號違反毒品危害防制條例（施用毒品）案件具有連續犯之裁判上一罪關係，並提出上開二案件之確定判決為證據。惟按被告所犯二案有無連續犯關係，是否為裁判上一罪，乃法院認定事實，適用法律之職權行使，非得為再審之理由，聲請人以此事由，聲請再審於法難認有據。況稽之本院94年度上訴字第1021號刑事判決（臺灣南投地方法院93年度訴字第683號刑事判決）所認定之犯罪事實為聲請人（即被告）基於概括犯意，自93年7月8日起至同年10月4日17時許止之施用第一級毒品海洛因多次之行為，及其另行起意，於同年10月4日19時50分許回溯96小時內某時之施用甲基安非他命1次之行為；而國防部中部地方軍事法院94年臺判字第224號判決所認定者，則為聲請人基於概括犯意，於94年8月中旬某日與同年9月10日13時許施用第一級毒品海洛因
2次之行為。揆之上開二案判決認定聲請人概括犯意涵蓋所及之犯罪事實，各自獨立，互不重疊，且揆之二案之犯罪時間間隔達近1年之久，顯認聲請人於前案犯施用第一、二級毒品罪嫌被警查獲，移送檢察官偵查後，該犯意已中斷，其後約隔一年之久，聲請人始另起犯意，實施後案之施用毒品犯行，雖二案所犯施用第一級毒品部分為同一罪名，惟究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，二案無從認定具有裁判上一罪之關係。聲請人以本院94年度上訴字第1021號刑事判決係於94年11月始送達於聲請人，而國防部中部地方軍事法院94年臺判字第224號判決係於94年12月1日確定，故二案係屬連續犯之裁判上一罪關係，容有誤會，不能採取。綜上所述，本件再審之聲請，於法不合，應予駁回。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。中華民國95年11月29日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官巫丞晏中華民國95年11月30日
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