裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第1874號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第1874號上訴人即被告甲○○
（現於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第465號中華民國95年6月29日第1審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3528號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年肆月。
犯罪事實
一、甲○○曾因違反肅清煙毒條例、詐欺等案件，經本院及臺灣臺中地方法院分別處有期徒刑4年、9月確定，嗣經臺灣臺中地方法院87年度聲字第2255號裁定應執行有期徒刑4年5月確定，於88年8月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行剩餘刑期2年6月11日，甫於92年11月13日縮刑期滿執行完畢。又曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，以裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於91年1月11日執行完畢。詎仍不知戒絕，於強制戒治執行完畢後5年內，竟基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，自94年4月7日16時後（即臺灣臺中地方法院94年度訴字第793號宣判後）某時許起至95年6月10日止，連續在其駕駛之自用小客車上或臺中市○○路○段○○○號4樓租屋處等地，以將海洛因羼入香菸內，點火吸食施用之方式，施用第1級毒品海洛因多次，施用頻率約不定；另基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年4月7日16時後（即臺灣臺中地方法院94年度訴字第793號宣判後）某時許起至95年6月10日止，連續在其駕駛之自用小客車上或臺中市○○路○段○○○號4樓租屋處等地，以將甲基安非他命置於玻璃球過濾器內，點火燒烤產生煙霧，以口鼻吸食之方式，施用甲基安非他命多次，施用頻率不定。嗣於94年5月31日9時許，在臺中市○○路○段○○號國碩電子遊戲場內為警查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○坦承不諱，且被告於94年5月31日為警查獲後，經採集其尿液送驗結果係呈甲基安非他命及海洛因經水解後之嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心檢驗報告及彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書各1份在卷可稽（見原審卷第36頁、臺灣臺中地方法院檢察署94年度毒偵字第3029號卷第18頁），足認被告自白與事實相符。又被告曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院依臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，以裁定令入戒治處所施以強制戒治，甫於91年1月11日執行完畢等情，此有全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後5年內，再犯本案施用第1級、第2級毒品之犯行，事證明確，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第1級、第2級毒品罪。其於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命前持有第1級毒品、第2級毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，犯罪構成要件亦不相同，應分論併罰。而被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（一）被告先後多次施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次施用海洛因及甲基安非他命之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1施用海洛因及甲基安非他命為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1施用海洛因及甲基安非他命罪，並各加重其刑。又起訴書雖未記載被告上揭於94年5月30日以後至95年6月10日止之施用第1級、第2級毒品犯行，惟被告此部分犯行，與起訴書所載犯行部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
（二）被告曾因違反肅清煙毒條例、詐欺等案件，經本院及臺灣臺中地方法院分別處有期徒刑4年、9月確定，嗣經臺灣臺中地方法院87年度聲字第2255號裁定應執行有期徒刑4年5月確定，於88年8月27日假釋出監，嗣經撤銷假釋，應執行剩餘刑期2年6月11日，甫於92年11月13日縮刑期滿執行完畢，有上開裁定及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第37頁、第18頁、第24頁、第25頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，均論以累犯，並各遞加重其刑。
（三）定執行刑部分：被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對被告較為有利，此為影響被告刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
三、又按確定判決既判力之原則，不論實質上之一罪，或連續犯、牽連犯、想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用，此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實，若在最後審理事實之法院宣判後，始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及。是既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院87年度臺上字第1150號判決意旨參照）。查被告曾因連續施用第1級毒品海洛因（自93年8月起至94年2月23日止）、第2級毒品安非他命（自93年12月16日起至94年2月23日止）之犯行，經臺灣臺中地方法院於94年4月7日16時以94年度訴字第793號判決分別判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，因未上訴而告確定，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第99頁、第100頁、本院卷第47頁、第48頁），是上開確定判決之既判力，自係以該案宣示判決日即94年4月7日16時為判斷之標準。是被告上揭於94年4月7日16時以後之施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯行，即非上開確定判決之既判力效力所及，附此敘明。
四、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，但原審未及審酌被告於94年5月30日以後至95年6月10日止之上揭施用第1級、第2級毒品犯行及上開法律修正前後之比較適用，尚有未洽。被告上訴以其前案（即臺灣臺中地方法院94年度訴字第793號）與本案應係連續犯，本案不得另行為有罪判決云云，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已因施用毒品犯行經強制戒治及徒刑之執行後，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，且犯後坦承犯行，態度良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第51條第5款（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分得上訴。施用第2級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國95年11月30日
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