臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2301號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2301號刑事判決

裁判日期：民國95年11月29日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2301號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於臺灣台中看守所上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第932號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第1686號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前已因施用毒品經送觀察勒戒及強制戒治，又於民國九十一年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於九十二年十二月十二日執行完畢；其施用第一級毒品案件並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑一年確定，而其入監服刑後，甫於九十四年五月十四日執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十二月底某日起，至九十五年三月十九日下午二時止，在彰化縣彰化市「米蘭汽車旅館」等處，以將海洛因摻入香菸內再點火吸食之方式，連續施用海洛因多次。嗣於九十五年三月十九日十六時三十分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路三七七之三號處查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○另因施用第二級毒品甲基安非他命而為原審法院判處有期徒刑六月部分，檢察官並未提起上訴，此有臺灣彰化地方法院檢察署95年10月18日彰檢榮勤95上297字第44445號函（本院卷第63頁）可稽，是該部分已經確定，不在本件上訴範圍，先此敘明。
二、被告乙○○對於上揭施用第一級毒品海洛因之犯行均坦承不諱，且其於九十五年三月十九日為警查獲後，經警採集其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應乙節，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告一紙附卷（偵查卷第15頁）可稽，顯見被告之自白與事實相符。又被告乙○○前已因施用毒品經送觀察勒戒及強制戒治，又於九十一年間因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送強制戒治，於九十二年十二月十二日執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可佐。綜上，本件事證明確，被告上揭施用第一級毒品之犯行，已堪認定。
三、按海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得非法施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為供施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論處。查：被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。被告多次施用第一級毒品之犯行，時間緊接，所觸犯為構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，而修正後刑法業已刪除連續犯之規定，考諸該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本件被告之前開施用第一級毒品犯行，應論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，然依修正後之刑法，各該行為，均應併合處罰，依修正後刑法第二條第一項之規定，比較新、舊法適用結果，仍應適用被告行為時之法律，即修正前刑法而論以連續犯，較為有利。
四、本件公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以被告另於該署95年度毒偵字第3626號（嗣已移送本院併辦）案件中自承曾自94年8月中旬某日起，至95年8月9日晚上7時許止，接連施用第一級毒品海洛因多次，而認與本案有集合犯之實質一罪關係，原審未及審酌，自有未當，據而提起上訴，請求撤銷改判。
五、惟學理上所謂之「集合犯」，係指刑事法若干犯罪態樣，本質上具有反覆、延續實行之特徵，依社會通念於客觀上亦認為符合一個反覆、延續性之行為觀念，故立法時乃特別歸類，並將之定為犯罪構成要件之行為要素，而於刑法評價認應僅成立一罪之犯罪（如經營、從事業務等等行為概念）而言。至於施用毒品犯行，每次施用，類皆可獲得某程度的滿足而獨立成罪，並無延續實行之特徵，此為司法實務上一向之見解，公訴人以被告未戒除毒癮，即認上開移送本院併案審理部分，與被告經本院判決認定之上開施用第一級毒品海洛因犯行，係屬「集合犯」之實質上一罪，此項法律上之見解為本院本案所不採認。
六、修正前刑法第五十六條連續犯之規定，已自九十五年七月一日起廢除。本件公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官所上訴及併辦中被告在九十五年七月一日之後又施用第一級毒品海洛因之犯行，既在原刑法第五十六條連續犯之規定被廢除之後，又非本案檢察官起訴書所起訴之犯罪事實，自非本案起訴效力所及，本院尚屬無從併予審理。
七、被告自警詢、偵查及原審中已明白供述其施用海洛因毒品是從九十四年十二月底某日起，至九十五年三月十九日下午二時止，原審法院據此而為認定，自屬有據；雖被告嗣於上開併辦案件之偵查中改稱其施用海洛因毒品是從九十四年八月中起，至九十五年八月九日晚上七點多止，然九十五年七月一日之後又施用第一級毒品犯行，本院尚屬無從審酌，已如上所述；至於被告自九十五年三月十九日下午二時以後至九十五年六月三十日止所施用海洛因之犯行，已經被告於本院審理中所否認；另自九十四年八月中起至九十四年十二月底某日前部分，被告於案發之初，並未如此供述，因時隔已久，被告之記憶難免模糊，至併案之偵查中所為之供述，即較不可靠，且無其他佐證足憑，亦無從為有罪之認定，自與本案部分無裁判上一罪之關係，本院尚屬無從併予審理。上開移送本院併辦部分，均應退回由檢察官另為適當之處分，併此敘明。
八、被告前曾於九十一年間因施用第一級毒品案件，經判處有期徒刑一年確定，而其入監服刑後，甫於九十四年五月十四日執行完畢乙節，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可憑，則其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之刑法，均構成累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，遞加重其刑。原審以被告罪證明確，審酌被告前即有施用毒品之前科，經強制戒治後，仍不能戒除毒癮，竟再度施用毒品戕害自身健康，及其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，就其所犯上開施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第四十七條，量處有期徒刑一年以示懲儆，其認事用法並無不當，量刑亦屬適當，檢察官提起本件上訴所為上開指摘，應認為無理由而予駁回。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏維廷中華民國95年11月30日參考法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ