裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2544號刑事判決
裁判日期：民國95年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2544號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1264號中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1373號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六月確定，於民國九十年十月二十五日執行完畢。另因施用第
一、二級毒品案件，經裁定強制戒治，於九十二年四月十五日強制戒治期滿釋放。復因施用第一、二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院二次判決，分別定執行刑為有期徒刑一年六月及一年七月確定，二案接續執行，於九十四年七月二十七日假釋出獄（嗣經撤銷假釋，目前正在執行殘刑），詎乙○○竟仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年一月一日上午十時許起，至九十五年一月十一日上午某時止，以約每一至二日施用一次之頻率，在臺中縣豐原市○○街○○巷○○弄○號住處，將第一級毒品海洛因置於注射針筒內，以注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣經警於九十五年一月十一日十六時十五分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○弄○○號前查獲。
二、案經臺中縣警察局豐原分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，並有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告書一份在卷可稽，足徵被告自白與事實相符。又被告前揭強制戒治執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄各一份在卷可參，被告於前開強制戒治執行期滿五年內再犯施用毒品罪，亦堪認定。本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，關於本件罪刑有關之連續犯、累犯等規定均經修正，本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定，業已修正刪除，
而本件被告於舊法時期所犯之多次施用第一級毒品犯行，依修正前連續犯之規定，原應論以一罪，並得加重其刑至二分之一，是最重本刑為七年六月，若依修正後之刑法，已無連續犯之規定，當依各次犯行分別論斷，則最重本刑顯已逾七年六月之上。
㈡查被告前因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑六
月確定，於民國九十年十月二十五日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，被告受有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本件之施用第一級毒品罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言即無有利或不利之情形。
三、經綜合比較新、舊法之結果，顯以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十六條、第四十七條分別論斷。準此，則被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，顯係基於概括之犯意，觸犯構成要件相同之罪名，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再被告於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之施用第一級毒品罪，應依刑法修正前刑法第四十七條累犯規定遞加重其刑。原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決認被告於九十五年一月間反覆多次施用海洛因，且每一至二日施用一次，犯罪行為甚屬密集，顯見被告確已施用毒品成癮，在刑法第五十六條連續犯規定廢除後，被告所為應論以「集合犯」，為「包括一罪」，經比較新舊法之結果，雖同屬論以一罪，但舊法依連續犯規定應加重其刑，新法並無就「包括一罪」之犯罪型態應予加重之特別規定，而認以新法較有利於被告等語。惟按刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。而依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當。因此，多次施用毒品犯罪之行為，在刑法第五十六條連續犯刪除施行前所犯，自應論以連續犯，在連續犯刪除施行後所犯，亦無論以「集合犯」之餘地，而應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是原審判決就本件被告刪除連續犯施行前所犯施用第一級毒品多次之行為，認構成集合犯，容有未洽。㈡原審判決認被告應依修正後刑法第四十七條第一項規定論以累犯，亦有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告迭因施用毒品遭查獲，經強制戒治及二次判刑後，竟未能知所警惕，再連續施用毒品，惟本件施用毒品時間不長，次數不多，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、修正前第五十六條、修正前第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年11月29日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官張靜琪上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳妙瑋中華民國95年12月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ