裁判字號：臺灣臺北地方法院95年簡上字第191號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度簡上字第191號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丙○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院95年度簡字第1958號，中華民國95年6月29日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：95年度偵字第10803號），提起上訴，及移送併案審理（95年度偵字第14832號、第16351號），本院管轄第二審之合議庭認應適用通常程序，並自為第一審之判決如下︰
主文原判決撤銷。
丙○○連續攜帶兇器竊盜，累犯，處有期徒刑壹年伍月。扣案之機車鑰匙壹支及Ｔ字板手壹把均沒收。
事實
一、丙○○前於民國九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，嗣於九十四年二月二十四日縮刑期滿執行完畢。前因竊盜等案件，經本院於九十五年四月三日以九十五年度易字第二○一號判決就收受贓物罪判處有期徒刑四月，竊盜罪判處有期徒刑五月確定（尚未執行）。仍不知悔改，基於意圖為自己不法之概括犯意，而先後為下述之竊盜行為：
㈠於九十五年五月間某日，因亟需用錢購買毒品，而在台北市
文山區景美夜市，見某二輛不詳車牌號碼之機車置物箱並未上鎖，而分別徒手打開置物箱，接續竊取ＢＥＮＱ牌手機一支（序號000000000000000號）、摩托羅拉牌手機一支（序號：000000000000000號）、ＯＫＷＡＰ牌手機一支（序號：000000000000000號）（其中某一台機車置物箱內有其中某二支手機）後，嗣後分別在九十五年五月中旬、六月初及六月中旬，以一千八百元、二百元及一千二百元之代價，出售予位在台北縣新店市○○路○○號之飛龍通訊電話廣場之不知情負責人 張勝輝 。
㈡於九十五年五月九日上午十一時許，在臺北縣中和市○○路
○○○號騎樓，見甲○○所有之車牌號碼：000—一○六號重型機車一部（引擎號碼：ＦＧ二○四八九六號）停放於該處，遂持自備鑰匙一支插入上開機車鑰匙孔發動電門竊取之，得手後供己代步使用。嗣於同年月十日下午二時三十分，丙○○駕駛上開贓車途經臺北市○○區○○路三段一一五巷，為警當場查獲，並扣得上開鑰匙一支。
㈢於九十五年六月二十二日下午五時許，在臺北市○○區○○
○路○段○○○號騎樓前，以其所有之客觀上足供兇器之用之Ｔ字板手一把，竊取乙○○所有停放在該處之車牌號碼000—四五八號重型機車一部得手後，供己代步之用。嗣於同年月二十三日上午十一時許，丙○○騎乘該機車停放在臺北市○○區○○路○○○號前，為警巡邏時查得該機車係失竊車輛後，始悉上情，並扣得Ｔ字板手一把。
二、案經告訴人甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，本院依簡易程序審理後，上訴人不服原判決提起上訴後，告訴人乙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併辦審理，本院改依通常程序審理。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀諸同法第一百五十九條之五規定甚明。查本判決下列所引用之證人於警詢之陳述屬於審判外之陳述，為傳聞證據，然被告丙○○於本院審理表示無意見並同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當，且係為證明被告竊盜犯行，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均例外有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告對上揭犯罪事實於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，就事實欄一之㈠部分：有證人張勝輝於警詢中之證述、卷附照片一張及中古手機買賣切結書一張（九十五年度偵字第一六三五一號卷第十六至十九頁、第五十三、五十四頁）手機三支扣案為證；就就事實欄一之㈡部分：有告訴人甲○○於警詢中之指訴、查獲現場照片、贓物認領保管單、車輛失竊電腦輸入單、車輛尋獲通報單、告訴人機車行照、車籍作業系統—查詢認可資料、車輛車牌失竊作業—查獲車輛認可資料各一份附卷為證（九十五年度偵字第一○八○三號卷第十至十一頁、第三一至四○頁），及被告所有之機車鑰匙一支扣案足憑；就事實欄一之㈢部分：有告訴人乙○○於警詢中之指訴、查獲現場照片、贓物認領保管單、車輛失竊電腦輸入單、車輛尋獲通報單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表—查詢車輛認可資料、車輛車牌失竊作業—查獲車輛認可資料各一份附卷為證（九十五年度偵字第一四八三二號卷第九至十一頁、第十五至二四頁），及被告所有之Ｔ字板手一把扣案足憑，核與被告之任意性自白情節相符，被告多次竊盜犯行，均足堪認定，自應依法論科。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟原判決僅就上揭事實欄一之㈡部分之犯行予以認定，就屬連續犯關係之其餘裁判上一罪犯行未予審酌，尚有未洽。檢察官上訴意旨以原判決就其餘連續犯行未及斟酌審判，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，並改適用通常程序審判，自為第一審判決。
四、查被告行為後，刑法於九十四年一月七日修正、九十四年二月二日總統公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文，此即從舊從輕原則。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，經查：
㈠刑法第五十六條連續犯之規定業於九十四年一月七日刪除，
並於九十五年七月一日施行。是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法就正犯之犯行論以連續犯。
㈡關於累犯部分，修正前刑法第四十七條係規定「受有期徒刑
之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第四十七條第一項之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。本件被告係故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依新舊法均構成累犯，經比較之結果，適用新法對被告並無較為有利之情形。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸最高法院九十五年
五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。至於沒收，係屬從刑（刑法第三十四條參照），需依主刑所適用之法律即九十四年二月二日修正前刑法第三十八條規定宣告之。
五、核被告所為，就事實欄一之㈠、㈡部分，各係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。就事實欄一之㈢部分，被告持金屬材質之Ｔ字板手竊盜，則若持該Ｔ字板手戳刺人身，自足以對人之身體生命構成危險，客觀上該當兇器要件無訛。故係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。查被告就事實欄一之㈠部分，開啟其中一輛機車置物箱，而竊得該置物箱內二支手機，所侵害者為二不同之財產監督權人，觸犯構成要件相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之普通竊盜罪論處。又被告多次竊盜犯行，時間緊接，方法相似，所竊取者均為手機及機車，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條之規定，論以連續犯，並從較重之加重竊盜罪論處，並依法加重其刑。
六、公訴意旨雖未敘及被告於事實欄一之㈠及㈢之竊盜犯行，然此部分事實與檢察官聲請簡易判決處刑部分，既有裁判上一罪之連續犯關係，應為聲請效力所及，且經檢察官提起上訴及以九十五年度偵字第一四八三二號、第一六三五一號附表編號二、三、四移送併辦（其中上訴書理由一之（三）竊盜事實與九十五年度偵字第一四八三二號移送併辦之犯罪事實為同一事實），本院自應併予審究。
七、查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於九十二年十月六日以九十二年度訴字第一二九四號刑事判決判處有期徒刑八月，並於同年月三十日確定，嗣於九十四年二月二十四日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條加重其刑，並依法遞加重之。爰審酌被告前科累累，素行不佳，雖其竊取財物之價值均非高昂，然被告前因竊取機車等犯行之竊盜案件，經本院於九十五年四月三日以九十五年度易字第二○一號判決處被告竊盜罪有期徒刑五月，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽附卷足憑，不過月餘，又一再竊盜，對於被害人及社會秩序之影響難謂輕微，實不宜輕縱，及被告犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。扣案之機車鑰匙一支及Ｔ字板手一把，為被告所有供其犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
八、至於上訴書理由一之（一）、（二）部分，並無證據證明為被告所為，且經公訴人於準備程序中當庭更正為誤繕贅載，此部分與聲請簡易判決處刑部分既無裁判上一罪之關係，尚非本院所得審理，附此敘明。
九、九十五年度偵字第一六三五一號附表編號一部分：檢察官另以被告於九十四年間某日在台北市文山區景美夜市，竊取摩托羅拉牌型號六○ｉ手機一支（序號：000000000000000號）部分，而以九十五年度偵字第一六三五一號附表編號一移送併辦審理。按既判力對於時間效力之範圍，係以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，得上訴於第二審之第一審刑事判決，如未據上訴，其既判力之時點，自應至宣判之日，最高法院八十四年臺非字第二六五號判決及八十二年度第四次刑事庭會議決議意旨可資參照。訊據被告就該部分之犯罪事實坦承不諱，然被告前因竊盜等案件，經本院於九十五年四月三日以九十五年度易字第二○一號判決就竊盜罪判處有期徒刑五月，並於九十五年五月十五日確定，公訴人就此部分移送併辦之犯罪事實，自為該九十五年度易字第二○一號前案確定判決既判力之效力所及，本院自無從併予審理。
十、九十五年度偵字第一六三五一號附表編號五部分：檢察官另以被告於九十五年七月十三日上午十時，在台北市○○區○○○路○段○○○號前竊取 林伯深 所有之車牌號碼000—二七七號重型機車一部，而以九十五年度偵字第一六三五一號附表編號一移送併辦審理。查刑法於九十四年一月七日修正、九十四年二月二日總統公布，於九十五年七月一日施行，其中已刪除連續犯之規定，已如前述，此部分之犯罪事實既係在新法施行後發生，自無從與本案有罪部分論以連續犯，此有上揭最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照，故此部分，本院無從併予審理，應退回檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第三百二十一條第一項第三款、第三百二十條第一項、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第十庭審判長法官吳秋宏
法官林柏泓法官紀文惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉新怡中華民國95年10月11日中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。