裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴緝字第86號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度訴緝字第86號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第776號），及移送併辦（94年毒偵字第1257號、第2628號，臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5891號），被告於本院準備程序進行中，就被訴及移送併辦事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案附表編號⒈⑴所示第一級毒品海洛因壹包、⒉所示其上附著有微量無法析離第一級毒品海洛因之注射針筒壹支及⒊所示第一級毒品海洛因壹包均沒收銷燬之，編號⒈⑵及⒋⑴所示之注射針筒共肆支均沒收之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；應執行有期徒刑壹年參月，扣案附表編號⒈⑴所示第一級毒品海洛因壹包、⒉所示其上附著有微量無法析離第一級毒品海洛因之注射針筒壹支及⒊所示第一級毒品海洛因壹包均沒收銷燬之，編號⒈⑵及⒋⑴所示之注射針筒共肆支均沒收之。
事實
一、甲○○於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第678號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以87年度毒聲字第1070號裁定送入戒治處所施以強制戒治，於88年8月3日執行完畢後，經臺灣板橋地方法院以87年訴字第324號判決免刑確定；於89年間，因施用毒品案件，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，施用毒品部分，臺灣板橋地方法院以90年簡字第339號判決有期徒刑6月確定，並經裁定送強制戒治，於90年間，因偽造文書、贓物案件，分經法院判處有期徒刑1年、5月確定，並與前揭毒品案件所處6月徒刑部分，經定應執行刑為1年9月，嗣於90年4月23日入臺北戒治所執行強制戒治，於91年4月22日執行完畢後接續執行前揭1年9月徒刑，於92年10月28日因縮短刑期假釋出監，於92年12月17日觀護期滿而執行完畢。
二、甲○○因前揭施用毒品，分別經過觀察、勒戒及強制戒治，並判處罪刑入監執行完畢，猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢後5年內，即自94年1月20日起至95年4月3日止，分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，海洛因以針筒注射之施用方式，平均1至2天施用1次，安非他命則係以在玻璃球製吸食器或錫箔紙內，點火燃燒底部，吸食產生煙霧之施用方式，平均1至2星期施用1次，施用地點多係在其位於臺北市○○區○○路○○○巷8之1號2樓住處；嗣分別於附表所示時、地為警查獲，並扣得各該物品，經警採集其尿液送驗後，海洛因及安非他命均呈陽性反應，始悉上情。
三、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官、臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官後移送併辦。
理由
一、上開連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等犯行，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院95年9月26日審判筆錄），並有如下之補強證據足資擔保其自白確與事實相符：㈠被告於附表編號⒈所示時間，為警持本院核發之搜索票，在其住處查獲，並自其內扣得附表所示物品，有本院核發之搜索票及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等附卷可稽；該扣案之白色粉末1包物品經警送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分（淨重0.55公克，空包裝重
0.67公克），有法務部調查局94年3月14日調科壹字第020006961號鑑定通知書附卷可稽；而被告為警查獲時，經員警採集其尿液送檢驗結果，嗎啡（由於海洛因於人體內會代謝成為嗎啡，故涉嫌吸食海洛因者係檢驗其尿液中之嗎啡反應）及安非他命均呈陽性反應，有警製尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年1月31日濫用藥物檢驗報告在卷足憑（以上見臺灣臺北地方法院檢察署94年毒偵字第776號卷第5、第6、第21至30頁，94年核退字第556號卷第87頁）。㈡被告於附表編號⒉所示時間，為警持搜索票在其住處查獲並扣得該物品，有本院核發之搜索票及警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片等附卷可稽，而經員警採集其尿液送檢驗結果，嗎啡呈陽性反應，有警製尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司94年5月26日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（以上見臺灣臺北地方法院檢察署94年毒偵字第1257號卷第6至11頁、第29、第64至65頁）。㈢被告於附表編號⒊所示時、地，因持有該扣案物品為警當場查獲，有警製自願受搜索同意書、扣押筆錄及扣押物品目錄表附卷可稽，該扣案物品經警送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，含第一級毒品海洛因成分（淨重0.07公克，空包裝重0.19公克），有該局94年9月14日調科壹字第020007358號鑑定通知書附卷可稽；而被告為警查獲時，經員警採集其尿液送檢驗結果，嗎啡及安非他命均呈陽性反應，有警製尿液檢體委驗單及臺灣檢驗科技股份有限公司94年7月22日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（以上見臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第2628號卷第3至5、第18至23頁、第60頁）。㈣被告於附表編號⒋所示時、地，冒「 王宗元 」之名義（此部分另案由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查中），為警當場查獲，並扣得該物品，有警製自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及內政部警政署刑事警查局95年7月4日刑紋字第0950096787號鑑驗書等附卷可稽；而被告為警查獲時，經員警採集其尿液送檢驗結果，嗎啡及安非他命均呈陽性反應，有警製代碼對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司95年4月19日濫用藥物尿液檢驗報告在卷足憑（以上見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第3406號卷第9至16、第20至26頁，95年度毒偵字第5891號卷第8至9頁）。㈤查被告於87年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第678號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復以87年度毒聲字第1070號裁定送入戒治處所施以強制戒治，於88年8月3日執行完畢後，經臺灣板橋地方法院以87年訴字第324號判決免刑確定，於89年間，又因施用毒品案件，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，經法院裁定送強制戒治後，於90年4月23日入臺北戒治所執行，於91年4月22日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監簡列表可按。被告於強制戒治執行完畢後，5年內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，堪以認定。從而本件事證已臻明確，應依法論科。
二、被告行為後，刑法於民國94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。經查：
㈠刑法第47條關於累犯之規定，將原「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」之規定，修正為刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為累犯，加重本刑至二分之一」。而本件被告前有如犯罪事實欄所述之前案犯罪紀錄及執行情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監簡列表在卷可稽，其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形。
㈡刑法第56條關於連續犯之規定，由修正前刑法第56條原規
定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以一罪論，僅得加重其刑至二分之一，依修正後之規定，則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定，並未較有利於被告。
㈢刑法第51條第5款原規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之
刑，依左列各款定其應執行者：‧‧‧五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後改為：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，應以修正前之規定對被告較有利。
㈣刑法第11條原規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定
者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，後修正為：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，並就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，非屬法律之變更，而無新舊法比較問題，應逕適用修正後之刑法第11條規定。
㈤綜上，經綜合比較之結果，並參諸前揭最高法院決議及修
正後刑法第2條第1項前段、後段規定之從舊從輕原則，以舊刑法有利於被告，應一體適用舊刑法之規定，合先敘明。
三、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級罪。被告持有第一、二級毒品海洛因及安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一、二級毒品海洛因及安非他命犯行，均時間緊接，方法相同，各觸犯構成要件相同之罪，顯各係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，各依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。
被告所犯施用第一、二級毒品海洛因及安非他命二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰。公訴人雖僅就被告於附表編號⒈所示為警查獲時之施用海洛因、安非他命行為提起公訴，惟被告其餘施用海洛因、安非他命毒品之犯行，與前開已起訴且經論罪之部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，業如前述，應為起訴效力所及，復經檢察官聲請移送併辦（臺灣臺北地方法院檢察署94年毒偵字第1257號、第2628號，臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5891號），基於審判不可分之原則，本院均應併予審理，附此敘明。查被告於
89年間，因施用毒品案件，臺灣板橋地方法院檢察署檢察官起訴並聲請強制戒治，施用毒品部分，經臺灣板橋地方法院以90年簡字第339號判決有期徒刑6月確定，於90年間，又因偽造文書、贓物案件，分經法院判處有期徒刑1年、5月確定，並與前揭毒品案件所處6月徒刑部分，經定應執行刑為1年9月，於前揭強制戒治完畢後接續執行前揭徒刑，於92年
10月28日因縮短刑期假釋出監，於92年12月17日觀護期滿而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及入出監簡列表可按，其前受有期徒刑之執行完畢，於5年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，各為累犯，應依修正前刑法第47條規定，各加重其刑，被告有二種以上刑之加重事由，依刑法第70條之規定，遞加之。爰審酌被告有如事實所載因施用毒品犯行，分別經過觀察、勒戒及強制戒治程序，且經判處罪刑入監執行，猶不知悔改，再犯本件施用第一、二級毒品罪，戕害自身身心健康甚鉅，惟念其於本院審理時坦承犯行，犯罪後之態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。至附表編號⒈⑴及⒊所示扣案之第一級毒品海洛因，為查獲之毒品，而用以盛裝上開毒品所用之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離（法務部調查局93年9月19日調科壹字第09300113060號函參照），而編號⒉所示施用過海洛因之注射針筒，堪認其上仍附著有海洛因而無法析離，是上開第一級毒品海洛因、包裝袋及注射針筒，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收並銷燬之。至附表編號⒈⑵及⒋⑴所示之注射針筒，依被告於警詢中及本院審理時所述，係準備供己施用海洛因之用，故此核屬其所有預備供犯施用第一級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。而附表編號⒋⑵所示之扣案物品，依卷附警製扣押筆錄及扣押物品目錄表所載，均係在場他人所持有之物，核與本件被告施用毒品行為無涉，是此部分自無從在本案中為沒收諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第51條第5款、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官王志超到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第七庭法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉麗英中華民國95年10月11日附表┌──┬──────┬───────┬─────────┐│編號│查獲時間│查獲地點│扣案物品及沒收之依│││││據│├──┼──────┼───────┼─────────┤│⒈│94年1月20日│臺北市萬華區桂│⑴海洛因1包（淨重│││下午3時10分│林路242巷8之1│0.55公克，空包裝重│││許│號2樓│0.67公克）。│││││⑵未施用過之注射針│││││筒2支。││││├─────────┤││││⑴：毒品危害防制條│││││例第18條第1項前段│││││。│││││⑵：刑法第38條第1│││││項第2款。│├──┼──────┼───────┼─────────┤│⒉│94年5月4日上│臺北市萬華區桂│施用過海洛因之注射│││午11時許│林路242巷8之1│針筒1支。││││號2樓├─────────┤││││毒品危害防制條例第│││││18條第1項前段。│├──┼──────┼───────┼─────────┤│⒊│94年7月6日下│臺北市萬華區環│海洛因1包（淨重│││午3時5分許│河南路2段100號│0.07公克，空包裝重││││巷口│0.19公克）。││││├─────────┤││││毒品危害防制條例第│││││18條第1項前段。│├──┼──────┼───────┼─────────┤│⒋│95年4月3日下│臺北縣永和市中│⑴未施用過之注射針│││午1時許│正路455號5樓之│筒2支。││││9│⑵海洛因注射針筒1│││││支、安非他命吸食│││││器2組、安非他命│││││10包、海洛因9包│││││、磅秤2台、海洛│││││因分裝鏟3支、陳│││││ 淑群 身分證及健保│││││卡、 李麗雪 身分證│││││。││││├─────────┤││││⑴：刑法第38條第1│││││項第2款。│││││⑵：與本件施用毒品│││││無關，不為沒收│││││諭知。│└──┴──────┴───────┴─────────┘