裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第919號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第919號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第五五六號中華民國九十五年七月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十五年度偵字第四四九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品暨定執行刑部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年，扣案第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重貳點陸壹公克）沒收銷燬之；上開包裝袋貳拾貳只（合計淨重柒點捌柒公克）、明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各壹具均沒收；販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回（連續轉讓第一級毒品部分）。
上開撤銷改判部分所處之有期徒刑捌年，與上訴駁回部分所處之有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑玖年。扣案第一級毒品海洛因貳拾貳包（合計淨重貳點陸壹公克）沒收銷燬之；上開包裝袋貳拾貳只（合計淨重柒點捌柒公克）、明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各壹具均沒收，販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收之，如一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號牛奶）前因違反毒品危害防制條例及偽造文書等罪，經法院判處應執行有期徒刑一年六月，於民國九十四年八月二十二日縮短刑期假釋出獄，刑期至九十四年十一月十二日縮刑期滿，詎猶不知謹言慎行，於假釋期間，明知海洛因，業經毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定列管為第一級毒品，不得持有、轉讓及販賣，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，連續自民國九十四年九月間起，至九十五年三月三日止，在臺南縣○○鄉○○○街○○○巷○○○號內，每日約一次而無償轉讓海洛因予同居女友 黃薰儀 多次。又另基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有之明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各一支為聯絡工具，連續於附表所示時間，在臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口，將第一級毒品海洛因，販賣予 葉旭昭 、 洪春 記二人，以資牟利。嗣於九十五年三月三日九時三十分許，甲○○復承上開販賣海洛因之犯意，向綽號「阿文」之成年男子以新臺幣二萬元販入海洛因二十八包後，再分別與葉旭昭及 洪春記 約定販賣之時間、地點，而於同日十四時五十分許，將海洛因交付予葉旭昭時，為埋伏守候之員警當場查獲，並在甲○○身上扣得海洛因三包及現金一萬九千九百元（其中二千元為販毒所得）；復經甲○○同意，前往其住處扣得海洛因十七包（二次合計二十包，淨重二．四三公克）、上開行動電話二支等物，及黃薰儀所有用以施用由甲○○轉讓而來之海洛因之針筒二支、夾鏈袋一個；並另在葉旭昭身上扣得海洛因二包（淨重０．一八公克）。員警復於同日十五時四十分許，在前開巷口，發現另依約前來購買毒品之洪春記，進而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、轉讓第一級毒品部分：迭據被告於偵查（見偵查卷第十五頁）、原審（見原審卷第二十九頁）及本院審理中（見本院卷第七十頁）自白不諱，核與證人黃薰儀於警訊（見警訊卷第二十六頁）及偵查中（見偵查卷第七頁）證述相符，並有黃薰儀所有用以施用由被告轉讓而來海洛因之針筒二支、夾鏈袋一個可資參佐。經核其自白與其他事證相符，值為可採，其轉讓第一級毒品之犯行可資認定。
貳、販賣第一級毒品部分：
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦定有明文。查本案證人葉旭昭、洪春記於受警員詢問時之證述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序中對於上開證人之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示沒有爭執，且同意列入證據資料（見本院卷第五十三、五十四頁）。本院審酌渠等陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據。
二、實體方面：
（一）前揭被告甲○○分別販賣海洛因予葉旭昭、洪春記之事實，迭據被告於本院準備程序及審理中坦承不諱（見本院卷第五十四、五十五、七十、七十一頁）。
（二）證人葉旭昭於原審證述：「（你在九十五年三月三日下午有無到臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口與甲○○見面？）有的」、「（見面目的為何？）向他購買毒品」「（到了約定現場之後如何？）甲○○一個人走出來，我買了兩小包，我就交給甲○○兩張一千元」「（交易完之後如何？）我就騎乘機車走了」、「（這次騎乘機車離開，有無被警察逮捕？）有的」「（除了這次之外，還有無向甲○○購買毒品？）當天是唯一一次，但是被抓到之前約在兩、三天有一次，時間是在購買當天早上」（見原審卷第五
十八、五十九頁），又其於偵查中亦稱：「（你前後向甲○○買過幾次海洛因？）買過二次，昨天買一次，星期三早上差不多九點至十點在查獲地點即臺南縣○○鄉○○○街外之小路邊買一次。」「（昨天跟星期三各買多少錢？）都是二千元買二包。」（見偵查卷第十二頁）等語，與被告自白相符。
（三）又證人洪春記於警局證稱：「（海洛因是向何人購買？如何購買？一次購買多少？共買幾次？該人年籍資料你是否知道？）是向一位綽號『牛奶』之男子購買的，我都撥打電話給他，跟他說明我要之數量，然後約定時間後，我就自己騎機車或坐計程車到西埔一街一八八巷口當面和他購買毒品，一手交錢一手交貨，一次大約購買一千元新臺幣，共買了四次……。」「（你購買四次時間是否還記得？都向何人購買？如何購買？）分別於九十五年二月二十一日十一時三十分許、九十五年二月二十四日十二時三十分許、九十五年二月二十六日九時三十分許、九十五年二月二十八日十一時許購買，都向綽號『牛奶』之男子購買……。」「（你每次向『牛奶』購買海洛因時都撥打何電話號碼？都由何人將貨拿給你的？）都撥打0000000
000、0000000000手機門號，都由『牛奶』親自拿海洛因給我的」等情，亦經被告坦認無訛。
（四）復由證人即員警 汪亮松 、 黃見明 分別到院證述查獲之過程為：之前有具體情資顯示有毒品交易，我們已經跟監了兩、三天了。查獲當天我們有好幾組人員在現場就是臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口那邊埋伏，葉旭昭是騎機車到臺南縣○○鄉○○○街○○○巷口及二三０巷口那裡，甲○○沿著西埔一街一八八巷口走出來與他會面，甲○○將一包東西交給葉旭昭，葉旭昭拿錢交給甲○○，之後我們分兩組，一組去追葉旭昭，逮捕甲○○時，他身上有一、兩萬元及三包毒品，之後我們再回現場騎乘我們之交通工具回警局時，洪春記在場主動向我們另外一個吳姓同事表示要購買海洛因等情。益足證被告與證人葉旭昭及洪春記間確有毒品交易行為。
（五）此外，復有由甲○○處扣得之第一級毒品海洛因二十包、明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000各一支、現金一萬九千九百元，由葉旭昭處扣得之第一級毒品海洛因二包等可資參佐。上開扣案之毒品，經鑑定結果，其中二十包部分，合計淨重二．四三公克，二包部分合計淨重０．一八公克，有法務部調查局九十五年五月二十四日調科壹字第200006200號、九十五年四月十八日調科壹字第200006202號鑑定通知書二紙在卷為憑（見本院卷第四十六、一○○頁）。
（六）查毒品海洛因物稀價昂，且為政府所嚴予查緝之物，販賣第一級毒品海洛因罪責甚重，為警方查緝之重點，此乃眾所周知之事，是販賣毒品海洛因者，若非有暴利可圖，應無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之危險，而為平價或低價販賣毒品之理，本件被告販賣毒品，據其於警訊中供述向不詳姓名年籍綽號「阿文」者，以二萬元購入二十八包海洛因，以每包一千元，全部售出可賺八千元（見警訊卷第五頁），是其有營利之意圖，至為明顯。
（七）綜上所述，本件事證明確，被告販賣第一級毒品海洛因之犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。核被告轉讓第一級毒品予黃薰儀，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之罪，被告所為附表編號一至六販賣第一級毒品予葉旭昭、洪春記，係犯同條例第四條第一項之罪，所為附表編號七犯行，因被告於販入毒品後已於同日稍早成功將毒品二小包販予 葉昭旭 ，此次雖未交易完成即遭查獲，參照最高法院九十年台上字第七０四六號、九十二年台上字第五九四八號、九十三年台上字第六三０九號意旨：「意圖營利而販入第二級毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入第二級毒後品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，不能認係基於概括犯意之連續二行為，而以連續犯論處。其第一次之販入及賣出行為既已完成，第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判斷既遂或未遂之準據，並以其是否基於概括犯意為之，而依連續犯論處。不能認行為人既以營利之意圖而販入毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。」故附表編號七其未及販賣完成交付毒品海洛因予洪春記部分應論以同條例第四條第六項、第一項之未遂罪。
二、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第二條第一項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。被告先後多次轉讓（既遂）及販賣第一級毒品（既遂、未遂）之犯行，因時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，均應依連續犯規定論以一罪，即連續轉讓第一級毒品既遂及連續販賣第一級毒品既遂等罪。又販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑，依刑法第六十四條、第六十五條第一項規定，不得加重其刑，故不予加重，至轉讓第一級毒品罪，則依法加重其刑。被告販賣及轉讓毒品前，持有毒品之低度行為已為販賣及轉讓之高度行為吸收，均不另論罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
三、再被告所犯販賣第一級毒品罪，法定最低刑度為無期徒刑，然以被告販賣毒品之對象僅有二人，且販賣數量不多，所得亦僅八千元，而所扣得之毒品合計淨重僅貳點陸壹公克，核與大量批發販毒之毒梟有別，僅因自己有施用毒品惡習，復無經濟來源，故些微販入售出，賺取小利以供自己施用毒品之開銷，其犯罪情狀，顯有可憫之處，客觀上應可引起一般人之同情，本院認縱宣告法定最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，依刑法第五十九條規定，減輕其刑。又按刑法第二條係對行為後法律變更之適用法律原則，而新法第五十九條之規定，為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。故本件予以酌減所適用之刑法第五十九條，既無法律變更之問題，本院自應適用被告行為時之法律予以論處，應予敘明。而本件被告行為時之刑法第六十五條第二項，無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑，但新修正之刑法第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。經比較新舊法，以修正前之刑法較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段，適用修正前之刑法第六十五條第二項。
四、關於被告轉讓第一級毒品部分：原審審酌被告於假釋期間不知悔改，轉讓第一級毒品供他人施用，戕害他人身心等情，量處被告有期徒刑壹年肆月。本院經核原判決此部分認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥當，被告上訴指摘原判決不當，尚無理由，應予駁回。
五、關於販賣第一級毒品部分：原審據以論處被告連續販賣第一級毒品罪，並予科刑固非無見，惟查：（一）原審就扣案毒品海洛因二十二包之包裝袋二十二只部分未予另行諭知沒收，尚有未合。（二）原審就依刑法第五十九條規定減輕其刑，未論及刑法第六十五條第二項新舊法之比較，亦有未妥。被告上訴意旨指摘原審判決不當；原審檢察官上訴指摘原審未經參與審理之法官列名判決書之違法部分業經原審法院認原判決正本係誤寫，而於九十五年八月四日裁定更正在卷可按（見本院卷第十八頁），彼等上訴理由雖無足取，但原判決既有可議之處，自無可維持，應由本院將原判決就被告販賣第一級毒品暨定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告於前案假釋期間，又再犯本罪，足認悔意不堅，且販賣第一級毒品供他人施用，除使人沉迷於毒癮，無法自拔外，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，有鑑於毒品販售常有暴利可圖，故非予嚴懲，不足以遏止此類非行，暨考量依目前證據調查結果顯示被告販賣數量不多、次數僅六次、所得款項八千元，以及其生活狀況、智識程度、犯罪手段及犯後態度等一切情況，量處有期徒刑捌年。
六、又被告行為時即修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。茲就本件被告撤銷改判部分（有期徒刑捌年）與駁回部分（壹年肆月）定其應執刑為有期徒刑玖年。
七、【沒收部分】：按查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段定有明文。查前開扣案之第一級毒品海洛因共計二十二包（合計淨重二．六一公克）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款之第一級毒品海洛因，依前開規定，均應沒收銷燬之。又包裝前開海洛因所使用之包裝袋二十二只（重共計七．八七公克），係被告所有用於包裹毒品，防止其裸露、逸出、潮濕，便於攜帶、持有毒品，雖非毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，然因係包裝上開第一級毒品海洛因而與之密切接觸，但既經鑑定機關就之與毒品分別鑑析其重量（即二十包部分，空包裝總重七．一七公克；二包部分，空包裝總重○．七○公克），有法務部調查局出具之鑑定書二紙可憑（見原審卷第四十六、一○○頁），足證該空包裝袋與所盛裝之毒品海洛因，並無不可析離之關係，故不能視為毒品之一部分而併與沒收銷毀，合計二十二只空包裝袋總重七．八七公克，應均依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收，且上開物品既經扣案，自無不能沒收應追徵其價額之問題（最高法院九十二年台上字第一二八八號判決酌參）。復按毒品危害防制條例第十九條規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用之物，應予沒收。惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之（最高法院九十三年度台上字第五三三六號）。另扣案明基牌行動電話（門號0000000000）、ＧＰＲＳ行動電話（門號0000000000）各一具，係被告所有對外用以供購買者聯絡所用之工具，除被告自承外復經證人葉旭昭、洪春記於警訊中證述明確（見警訊卷第六、二十一、二十九頁）及販毒所得八千元（含扣案一萬九千九百元其中之二千元），均依毒品危害防制條例第十九條第一項，宣告沒收，上開行動電話既經扣案，亦無不能沒收應追徵其價額之問題；而販毒所得如一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案現金一萬九千九百元，除其中二千元可證明為被告販毒所得外，其餘均無其他證據可資證明為被告販賣毒品所得，又扣案被告所有之行動電話皮爾卡登牌（門號0000000000）、NEWGEN（門號0000000000）各一支、分裝袋六小包、注射針筒六支、分裝杓一支，均無證據證明與被告販毒有關；另扣案注射針筒二支、夾鏈袋一個，則為黃薰儀所有，與本件無關，均不為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第五十六條、第五十九條、第六十五條第二項、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國95年11月16日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官蔡長林法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉岳文中華民國95年11月20日附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────┬────────┬────┐│編號│販售時間│販售所得│販售對象│├──┼──────┼────────┼────┤│1│95.2.21│1000元│洪春記│││11時30分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│2│95.2.24│1000元│洪春記│││12時30分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│3│95.2.26│1000元│洪春記│││9時30分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│4│95.2.28│1000元│洪春記│││11時許│││├──┼──────┼────────┼────┤│5│95.3.2│2000元│葉旭昭│├──┼──────┼────────┼────┤│6│95.3.3│2000元│葉旭昭│││14時50分許│││├──┼──────┼────────┼────┤│7│95.3.3│未及交付毒品、價│洪春記││││金即為警查獲││└──┴──────┴────────┴────┘