裁判字號：最高法院91年台上字第7376號刑事判決
裁判日期：民國91年12月20日
裁判案由：強盜等
最高法院刑事判決九十一年度台上字第七三七六號
上訴人乙○○
甲○○右上訴人等因強盜等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十一年九月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第一六五八號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第二一八六八號、九十年度偵字第二０四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、上訴人甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而取他人之物及使其交付罪刑（處有期徒刑五年二月）。甲○○之上訴意旨略稱：（一）甲○○在警局供認犯罪之自白，於上訴人乙○○何時向被害人 潘永中 拿取手錶、潘永中於何處交付新臺幣（下同）五萬元予乙○○及甲○○與潘永中究係何人先下車等部分，與潘永中所供多有出入，其真實性如何，大有疑問。而潘永中之供述，關於案發初始之情形、乙○○交玩具手槍予甲○○時，該玩具手槍是否放在皮包內、伊何時發現甲○○持有玩具手槍、伊手錶及身上之七、八千元被搶時，甲○○是否已下車、甲○○下車後是否仍騎乘機車尾隨等部分，前後不符。另證述籌款五萬元交予乙○○之情形，與證人 侯坤成 所證，亦有歧異。則潘永中於事發當時，是否酒醉？其神智是否清醒，實有疑問。原判決就上開疑點，未予究明，即依憑甲○○在警局供認犯罪之自白及潘永中於警訊及偵審中相互歧異之指證等證據資料，判決甲○○有罪，顯然有違證據法則，且有證據上理由矛盾之違法。（二）潘永中所有之賓士汽車、現金、手錶、行動電話等財物，均係自乙○○處起出扣案，若甲○○與乙○○有共犯關係，依常理判斷，甲○○理應朋分犯罪所得，豈有財物均係由乙○○取走之可能？況且潘永中已一再證稱：「甲○○上車後，未發一語」，則如何能認定甲○○與乙○○就本件犯罪有犯意聯絡？原判決在無積極證據足認甲○○亦分得贓物之情形下，即遽爾推定甲○○有參與本件犯罪，其採證於法有違。（三）於犯罪嫌疑人同意之情況下，對之實施測謊鑑定，如犯罪嫌疑人否認犯罪之供述，通過測謊鑑定時，該項測謊鑑定結論，應可作為認定犯罪嫌疑人無罪之證據，而最高法院八十七年度台上字第三三三九號判決，亦認為被告否認犯罪之供述，經測謊鑑定無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法積極證據足為其犯罪行為之證明者，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定。則甲○○經實施測謊鑑定，發現就有乘坐潘永中汽車、未持玩具手槍、未強押被害人強取財物等問題，均無情緒波動反應，而研判甲○○並未說謊，有法務部調查局（９０）陸（三）字第九０一三一六九四號鑑定通知書可稽，而潘永中所有之財物又均係自乙○○處起獲，此外又查無其他合法之積極證據足以證明甲○○確曾參與本件犯罪，自應為甲○○無罪之判決，原審竟無視有利於甲○○之上開科學鑑定結果，遽為甲○○有罪之判決，自屬違法。（四）甲○○在原審曾聲請對潘永中實施測謊，以釐清本案真相，惟原判決竟以：「核無必要」為由，駁回甲○○上述調證據之聲請，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑甲○○在警訊、偵查時供認犯罪之自白中與事實相符部分、被害人潘永中在警訊及偵、審中之供述、證人侯坤成、 王志豪 之證言、扣案不具殺傷力之玩具手槍一支、卷附之贓物認領保管單一紙、行動電話及上開玩具手槍之照片各一張等證據資料，認定甲○○有其事實欄所載之強盜犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就甲○○否認犯罪之辯解，認非可採，予以指駁。復列舉理由，說明：「甲○○雖於到案後，經法務部調查局就甲○○（１）有乘坐潘永中汽車（２）未持玩具槍（３）未強押被害人強取財物等節，測謊鑑定結果認定：『無情緒波動反應，研判未說謊』，有卷附法務部調查局（九０）陸（三）字第九０一三一六九四號鑑定通知書可據，惟測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應，惟目前尚無法達到百分之百之準確性。經查：乙○○攜帶手槍，藉口潘永中開車差點發生擦撞為由，挾持潘永中上車，並於上車後將所攜帶手槍交給車上之甲○○持有進行劫財，甲○○參與強盜犯行至為明顯，上開測謊鑑定結果，尚不足為甲○○有利判決之依據。其選任辯護人以上開測謊鑑定結果，認甲○○所稱：伊坐上潘永中汽車不到一分鐘即離開，未參與任何強盜行為之陳述為真，應為甲○○無罪之判決，要無足採，而本件事證已明，甲○○之選任辯護人聲請將潘永中、甲○○一併實施測謊鑑定，核無必要」；另又說明：「上訴人等行為後，懲治盜匪條例業於民國九十一年一月三十日公布廢止，同年二月一日起失效，刑法第三百二十八條、第三百三十條於同日修正公布施行，同年二月一日起生效。上訴人等本件強盜犯行，在懲治盜匪條例廢止之前，依行為時所適用之法律而言，該條例乃修正前刑法（指民國九十一年一月三十日修正、增訂前之刑法）之特別法，依特別法優於普通法之法律適用原則，原應適用懲治盜匪條例論處，無適用修正前刑法之餘地。至上訴人等行為後法律有變更，應如何適用法律，按懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行，0年0月0日生效，考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，上訴人等之強盜行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法『廢止』，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地，因此，應就上訴人等行為時有效之懲治盜匪條例第五條第一項第一款與裁判時修正後之刑法第三百二十八條第一項予以比較適用。至上訴人等行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。比較懲治盜匪條例第五條第一項第一款與修正後刑法第三百二十八條第一項之規定，以修正後之刑法第三百二十八條第一項之規定較有利於上訴人等，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正後之刑法第三百二十八條第一項規定論處」。就形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、證據上理由矛盾、對有利於甲○○之證據未予審酌及應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。至於甲○○在警局供認犯罪之自白，於乙○○何時向被害人潘永中拿取手錶、潘永中於何處交付五萬元予乙○○及甲○○與潘永中究係何人先下車等部分，雖與潘永中所供不相符合，而潘永中之供述，關於案發初始之情形、乙○○交玩具手槍予甲○○時，該玩具手槍是否放在皮包內、伊何時發現甲○○持有玩具手槍、伊手錶及身上之七、八千元被搶時，甲○○是否已下車、甲○○下車後是否仍騎乘機車尾隨等部分，固然先後亦有歧異。惟查證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得綜合其調查證據之結果自由判斷，苟無違論理法則、經驗法則，即難指為違法；又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或與被告供認犯罪之自白有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。原審綜合其調查證據之結果，就甲○○於警訊、偵查時供認犯罪之自白中，何部分與事實不符，應予剔除及潘永中先後稍有歧異之供述，究以何者為可採等情，於判決理由內已加以說明，並定其取捨（見原判決第十一頁第十一行至第十五頁第十七行），核屬事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法。而潘永中供稱：「我把身上的現金差不多七、八千元交給乙○○，乙○○說還要五萬元」、「我才跟我朋友借」與侯坤成證稱：「潘永中問我身上有沒有錢，我說身上只有一萬多元，潘永中叫我打電話問公司有沒有錢，我問他需要多少錢，潘永中叫我湊湊看，我打電話叫公司會計看看公司有多少現金，會計說公司剛好有五萬元，我就打電話給潘永中說公司剛好有五萬元」，並無明顯牴觸。更何況乙○○於偵審中亦一再供認確曾向潘永中拿取五萬元之事。上訴意旨（一）置原判決理由內已詳細說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。再者潘永中在第一審雖供稱：「他（指甲○○）都沒有說話，錢都是乙○○拿去」，惟在同次調查中復供稱：「甲○○都有看到（指乙○○手持玩具手槍及潘永中先後交付七千餘元、五萬元予乙○○等事實），手槍、皮包乙○○交給後座甲○○」（見第一審卷第一四０頁）。原判決依憑潘永中之供述，於理由內說明：「乙○○、甲○○於潘永中駕駛車號00｜一六八九號賓士轎車停靠路邊之際，以差點被潘永中駕車撞到為藉口，共同意圖為自己不法之所有，持玩具手槍挾持潘永中上車劫財，甲○○上車後，乙○○將上開改造玩具手槍及皮包交予甲○○，甲○○亦有看見該改造手槍，乙○○向潘永中索錢，並脅迫潘永中交付身上之七、八千元，再命潘永中交款，至潘永中向友人調借由王志豪支給五萬元並由乙○○取得後，甲○○始下車，其間乙○○、甲○○先後均持有玩具手槍，致使潘永中不能抗拒，而交付款項及由乙○○強取財物，足證甲○○與乙○○有犯意之聯絡及行為之分擔，至於乙○○劫取財物後，甲○○未行分贓，與其是否成立共犯無涉」，與卷內證據資料並無不符；對甲○○執未分得盜贓乙事，否認其與乙○○共犯本件強盜犯罪等情，亦非未予審酌、說明，上訴意旨（二）仍執前詞，否認犯罪，顯不足以辨識原判決關於甲○○部分已具備違背法令之形式要件。又本院八十七年度台上字第三三三九號判決，乃論敘被告否認犯罪之供述，經測謊鑑定無任何不實之情緒波動反應，又無其他合法積極證據足為其犯罪行為之證明者，即可印證測謊鑑定之真實性，非不得為有利於受測者之認定。此與本件已有合法積極之證據足以證明甲○○犯罪之情形不同，自難比附援引，上訴意旨（三）執本院上開判決意旨指摘原判決採證違法，顯屬誤會。次查法務部調查局曾對潘永中實施測謊鑑定，潘永中稱：（１）案發時其遭乙○○持槍搶奪繫案之物品。（２）其遭乙○○夥同他人搶奪財物。（３）其未曾與乙○○飲酒非朋友。經測試無情緒波動之反應，研判未說謊，有法務部調查局九十年一月五日
（９０）陸（三）字第八九一００八二二號鑑定通知書在卷可憑（見偵二一八六八號卷第一一六頁）。則原判決依憑甲○○在警訊、偵查時供認犯罪之自白中與事實相符部分、潘永中在警訊及偵、審中之供述、證人侯坤成、王志豪之證言、扣案不具殺傷力之玩具手槍一支、卷附之贓物認領保管單一紙、行動電話及上開玩具手槍之照片各一張等證據資料，認定本件犯罪事證已明，並據之說明甲○○之選任辯護人聲請將潘永中、甲○○一併實施測謊鑑定，核無必要，自未違法。況且原審審判長於審判期日，諭知證據調查完畢開始辯論之前，詢問甲○○及其選任辯護人 毛國樑 律師：「尚有何證據請求調查？」，甲○○及毛國樑律師均答稱：「沒有」（見原審卷第一四三頁），甲○○上訴意旨（四）至法律審之本院始又執原審未對潘永中實施測謊鑑定，指摘原判決未盡證據調查之能事，自非依據卷內資料而為主張之適法第三審上訴理由。綜上所論，甲○○之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，甲○○上訴意旨聲請參考中國時報九十年十月十六日刊載資料，無從審酌，附此敘明。
二、上訴人乙○○連續竊盜部分：按刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為刑事訴訟法第三百七十六條第二款所明定。本件乙○○被訴連續竊盜部分，原判決維持第一審判決認係觸犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，該罪名核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○竟仍就此部分提起上訴，顯為法所不許。此部分上訴於法不合，應併駁回。
三、上訴人乙○○強盜部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○因強盜案件，不服原審判決，於九十一年十月二十三日提起上訴，惟其上訴書內並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就原判決關於乙○○強盜部分之上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十二月二十六日