臺灣臺北地方法院民事判決
112年度金字第142號
原告 游美莉
訴訟代理人 張子潔 律師
李儒奇 律師
沈元楷 律師
黃國益 律師
上一人
複代理人 莊景智 律師
被告 兆富 財富管理顧問股份有限公司
兼
法定代理人 曾奎銘
上一人
訴訟代理人 謝心味 律師
被告 徐清正
上一人
訴訟代理人 張方俞 律師
張方駿 律師
複代理人 李庠雲 律師
被告 許書維
上三人共同
訴訟代理人 張藝騰 律師
複代理人 王冠昇 律師
被告 於立 人
訴訟代理人 林秉彜 律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應連帶給付原告美金壹拾捌萬捌仟柒佰肆拾點柒元，及自民國一百一十三年七月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之五十，餘由原告負擔。
本件判決於原告以新臺幣貳佰零貳萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸佰零柒萬陸仟伍佰零柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按股份有限公司與董事間之關係，除本法另有規定外，依民法關於委任之規定，公司法第192條第5項定有明文。再依民法第549條第1項規定，當事人之任何一方固得隨時終止委任契約，惟該終止意思表示仍須合法到達他方，始生終止之效力。查被告兆富財富管理顧問股份有限公司（下稱兆富公司）於民國113年9月13日經主管機關廢止登記，應以董事即被告曾奎銘為清算人，被告曾奎銘固抗辯其已向被告兆富公司辭任董事等語，惟被告曾奎銘為被告兆富公司唯一董事，被告曾奎銘辭任之意思表示應向全體股東為之，被告曾奎銘雖曾於112年3月間以被告兆富公司董事長暨全體股東、監察人徐清正為收件人及副本收件人，寄發存證信函表明辭任之意，有存證信函、董事辭職書及回執在卷可參（見本院卷一第455至461頁），惟該存證信函寄送地址為被告兆富公司登記址，並非股東住所，尚難認該辭任之意思表示已到達全體股東，自非可認其辭任係屬合法，則被告曾奎銘應為被告兆富公司之清算人，並於本件訴訟為被告兆富公司之法定代理人，是被告曾奎銘辯稱其非被告兆富公司之法定代理人，應屬無據。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但因請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；而訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別定有明文。故原告於被告為本案之言詞辯論前撤回其訴者，無須徵得被告之同意，即生訴之撤回之效力（最高法院80年度台抗字第246號裁判意旨參照）。經查，原告起訴時依據民法第184條第1項、第2項、第185條等規定，以首揭當事人欄所載之被告及 李洪楷 為被告，聲明：㈠被告應連帶給付原告美金（未註明幣別者下同）25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷一第14頁）。嗣於112年11月12日尚未言詞辯論前撤回對李洪楷部分之訴訟（見本院卷一第205、206頁），依據上揭規定，應認原告就李洪楷部分已生撤回之效力。復經數次變更聲明，最後以民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條第1項、第28條、第544條及公司法第23條第1項、第2項、證券投資信託及顧問法（下稱投顧法）第9條第1項等規定為請求權基礎，並聲明：㈠被告應連帶給付原告37萬5,000元，及自民事追加訴之聲明狀（下稱追加狀）繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷五第37頁），核其變更均係基於附表一所示境外基金申購糾紛等基礎事實所致，且屬擴張應受判決事項之聲明，參照 上開 說明，應予准許。
三、被告兆富公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
⒈被告曾奎銘為被告兆富公司董事長兼總經理，被告徐清正為監察人，被告許書維於104年6月至108年6月間代表日商AKATSUKIFINANCIALGROUP,INC擔任董事，被告鄭志偉、陳明郎及黃詠孝分別為營業五處之總經理、副總經理及協理，被告 於立人 為營業五處投資顧問部資深專案經理。被告明知AyersAllianceFinancialGroup（下稱澳豐集團）、CityCreditAssetManagement（Cayman）Co.Ltd、CityCreditAssetManagementPCCLimited、CityCreditAssetManagementCo.Ltd（上三家公司合稱CCAM公司，CityCreditAssetManagementCo.Ltd單獨亦稱CCAM公司）、CityCreditInvestmentBank（下稱CCIB公司）等所銷售澳豐集團旗下基金，均係未獲金融監督管理委員會（下稱金管會）核准在臺銷售之境外基金，被告兆富公司亦未在我國註冊成立投信、投顧事業，或申請擔任境外基金總代理，被告於立人竟向原告招攬投資被告兆富公司所代銷之澳豐集團基金，向原告訛稱上開基金商品為受國外金融經濟主管機關監督之合法金融產品，且澳豐集團係以英國巴克萊銀行為其獨立帳戶保管銀行，產品均穩健無風險、多可保本、歷年均無低於8％獲利等語，致原告為購買CCAM公司及CCIB公司之境外基金，於98年間依被告於立人之指示及陪同至香港與MayfairPacificInvestmentManagementLtd簽定代理人服務協議，另於101年間透過被告兆富公司申辦澳豐集團帳戶，待開戶後，被告於立人陸續向原告介紹前開公司各式境外基金商品，並保證於閉鎖期或投資年期後均可隨時贖回本金獲利，致原告分別於原告製作之附表一-5所示時間，匯款申購附表一所示之境外基金（下稱系爭基金）。然原告於112年2月間透過被告於立人向上開境外公司申請回贖未果，並透過媒體報導始知包含上市櫃公司在內之大量被告兆富公司之投資人，自111年底申請贖回前開境外基金資產均未果。此外，至遲於111年12月間澳豐集團、CCAM公司、CCIB公司即公告因違反國外金融法規受主管機關檢查，而有匯款遲延情形，惟原告於111年11至12月間詢問可短期贖回之產品，被告於立人竟仍推銷原告繼續購買CCAM公司之產品且訛以得於3個月後隨時贖回，詎澳豐集團於112年4月21日宣告自願放棄公司經營之授權，原告至今未能贖回資產，被告於立人面對原告之詢問質疑僅一再藉詞安撫拖延，致原告受有如附表一所示達43萬9,338.28元、歐元11萬419.28元之資產損害。
⒉又原告所購買系爭基金均為未經主管機關核准之境外基金商品，且被告兆富公司經本院109年度金訴字第51號判決認定違反投顧法非法銷售境外基金罪而受有期徒刑不等之刑責，是被告等人明知所代銷販售之系爭基金為未經主管機關核准在臺銷售之境外基金，亦明知非銀行不得經營收受存款業務，及不得以收受投資名義向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息報酬，仍分別以合作代銷、內部參與經營決策與執行、對外推薦招攬或擔任申購贖回商品管道等方式，與澳豐集團等境外公司及人士共同向包含原告在內之多數人或不特定人招攬非經我國金管會核准基金商品，收受款項並約定給付原告與本金顯不相當之利息，並基於詐欺取財之故意，訛以所代銷者均國外合法金融產品、於閉鎖期後得保本並隨時贖回，致原告陷於錯誤而匯款予被告及前開境外公司指定帳戶，均已共同構成違反投顧法第16條之1非法銷售境外基金罪、銀行法第29條、第29條之1非法經營收受存款業務罪及刑法第339條之4三人以上共同詐欺取財罪等罪責，且被告曾奎銘、徐清正、許書維屬執行職務加損害於他人，另原告委託被告兆富公司辦理投資申購基金事務，被告於立人屬被告兆富公司之使用人。故依據民法第184條第1項、第2項、第185條、第188條第1項、第28條、第544條及公司法第23條第1項、第2項、投顧法第9條第1項等規定提起本件訴訟，一部請求被告賠償原告所受之損害。並聲明：㈠被告應連帶給付原告37萬5,000元，及自追加狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠被告曾奎銘：
⒈被告兆富公司業務一、三、五處之業務人員均是由訴外人 陳美玉 指揮監督，被告曾奎銘並無指揮監督權限。
⒉原告主張投資系爭基金而受有無法贖回之損害，並非被告等直接侵害原告對於求償美金之權利，原告受無法贖回求償該等美金之損失，屬純粹經濟上損失或純粹財產上損害，原告自不得依民法第184條第1項前段規定，請求被告等負損害賠償責任，亦不得依民法第188條第1項前段規定，請求被告兆富公司負僱用人之連帶賠償責任。
⒊原告早於被告兆富公司99年5月25日成立前，即有匯款購買境外基金，且原告自承於101年間到澳豐集團開戶，後陸續自行匯款購買系爭基金，又原告另有取得基金之利息，或於閉鎖期滿後為贖回，足證該等基金係非虛構而係真實存在。況原告購買系爭基金之行為係與被告於立人連繫處理，除無法證明與被告兆富公司、曾奎銘有關連外，被告兆富公司、曾奎銘亦未參與其中。
⒋被告兆富公司、曾奎銘所涉相關刑事案件仍在審理中，尚未確定。且原告係到澳豐集團開戶後，匯款至各境外基金帳戶購買系爭基金，被告於立人、兆富公司、曾奎銘未經手原告之投資款項，並無收受存款、收受款項或吸收資金情事，應未違反銀行法第29條、29之1規定之構成要件。且購買境外基金是否導致無法贖回之損害，受有諸多不可預料之因素影響，此乃投資各金融商品內存之風險，是違反投顧法之非法銷售境外基金行為，非必然導致無法贖回所投資金額之結果，是難認原告主張無法回贖損害與被告曾奎銘、兆富公司之行為有相當因果關係。故原告依民法第184條第2項規定請求被告負損害賠償責任，尚屬無據。
⒌原告未與被告兆富公司簽訂購買系爭基金之契約，或給付被告兆富公司任何費用。且原告申購、贖回澳豐集團發行之系爭基金無需經由被告兆富公司處理。是被告曾奎銘、兆富公司並未僱用被告於立人招攬原告購買系爭基金，自難認被告於立人招攬原告投資系爭基金，是在執行被告兆富公司之業務，遑論所謂公司業務違反法令情事。原告主張依公司法第23條規定，被告曾奎銘應與被告兆富公司負連帶賠償之責，於法無據。
⒍被告曾奎銘係因投顧法第118條規定，前經本院刑事庭判決，至於損害賠償則回歸民法有關侵權行為加以認定，並非前揭第9條「違反本法規定應負損害賠償責任之人」之適用對象。是原告援引該條對被告曾奎銘請求賠償，並無理由。
⒎並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡被告徐清正：被告徐清正僅在被告兆富公司擔任人頭監察人，被告兆富公司並無支付被告徐清正薪資，勞健保費用均由被告徐清正自行支付，且被告徐清正未曾參加被告兆富公司各年度之股東會、未曾閱覽股東會之相關業務內容及財報，股東會後之簽章亦係受被告兆富公司員工通知，始相約於公司外為之，故被告徐清正未涉及任何被告兆富公司之業務，亦不認識原告，原告請求無理由等語。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被告鄭志偉：
⒈原告應就被告有何參與積極銷售、招攬、鼓吹客人投資系爭基金等行為、有何參與被告兆富公司內部經營決策之行為分擔及被告為被告兆富公司之經理人等侵權行為成立要件事實負主張及舉證責任，否則即應駁回其請求。是本件原告既未能就其投資系爭基金之行為及投資損失與被告之行為有何相當因果關係盡其舉證責任，則其主張顯無理由。又被告鄭志偉固為被告兆富公司業務五處之總經理，然此係戰鬥頭銜，實則對營業五處轄下之業務人員並無指揮監督權限，是應認對於業務人員所為招攬、販售金融商品之行為未曾給予指示、輔佐及助力，故自不用對原告負連帶賠償責任。再者，澳豐集團等公司既於國外合法設立，且系爭基金並非虛構而由國外金融主管機關核准合法發行，其存在性、贖回可能性亦經由國內大型會計師事務所查核無訛，則被告縱有向原告推薦、銷售未經主管機關核准銷售之系爭基金，不必然導致無法贖回致原告受有損害之結果，故被告之行為與原告之投資損害間不具相當因果關係。另原告不能證明其實際所受損害金額為何，是原告是否有損害、損害額尚屬未定之情況下，即要求被告賠償如其訴之聲明所示之投資損害，顯無理由。縱認被告須負侵權行為損害賠償責任，則本件應有與有過失之適用，應認原告就其損害額有80％比例之過失責任。
⒉原告係向澳豐集團等公司直接投資系爭基金，其投資系爭基金之契約僅存在於原告與澳豐集團等公司，被告非契約當事人，亦無受原告委任，且對於兩造間有受託協助投資系爭基金之事實，原告迄未能提出委任關係之相關事證以實其說。退步言之，倘原告確有委任被告兆富公司及於立人等人協助其投資系爭基金，然該委任關係亦與被告無涉，原告既未能就其所述之委任契約究於何時、何地成立、是否有償或無償，及該委任契約具體內容為何等事實提出證據，尚難採信。
⒊原告本件請求並無理由，故原告依投顧法第9條第1項規定，請求被告負懲罰性損害賠償責任，自屬無據，應予駁回。
⒋並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣被告許書維、陳明郎、黃詠孝：
⒈原告並未對於其所提出之各該請求權基礎為完足舉證，故原告之請求應無理由。且被告與原告不僅素未謀面，亦無可能自原告處收受任何資金，自不構成銀行法非法吸金等罪嫌。
⒉又投資本伴隨不可預料之風險及因素，本件並無原告所主張之保證保本及獲利等情，是原告主張應屬無據。
⒊相關刑事案件判決確定前，被告均推定為無罪，而檢察官起訴書或刑事法院判決事實之認定，均無拘束民事訴訟之效力，民事法院仍須就全辯論意旨及調查證據之結果為適法之判決，故在原告未善盡其舉證責任證明被告是否構成侵權行為前，應認其主張無理由。
⒋並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈤被告於立人：
⒈依原告所提出之證據資料，均不足證明被告於立人因違反投顧法、銀行法及刑法詐欺等行為而有侵權行為責任，則原告請求損害賠償，均屬無據。且原告購買系爭基金後，均受有如商品傳單所述之配息，原告明知各項商品均非不可贖回，原告亦曾表示贖回，是原告購買之各項金融商品是否必然導致無法贖回而虧損、與原告之損害是否具相當因果關係，自有待進一步釐清，倘認二者間並無相當因果關係，則原告請求侵權行為損害賠償，自無依據。
⒉縱認被告於立人有可能成立部分侵權行為責任，然被告在共同侵權行為人間，並無應分擔之部分。參照原告附表一之匯款時間，原告迄今均未對實際收取匯款金額者起訴請求賠償，因自有侵權行為時起，已逾10年，此部分原告對實際收取款項者之請求權罹於時效，依上說明，扣除已罹於消滅時效之債務人應分擔之債務額後，被告於立人縱負擔共同侵權行為責任，原告就罹於時效部分亦對被告於立人已無得請求部分。從而，被告於立人就附表一編號1、2、3、8等基金主張時效抗辯。
⒊並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠原告依民法第184條第2項、第185條等規定請求被告連帶賠償部分：
⒈按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第2項前段、第185條第1項前段分別定有明文。次按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第29條第1項、第29條之1分別定有明文。前揭規定，旨在保障社會投資大眾之權益，有效維護經濟金融秩序，故將此種脫法收受存款行為擬制規定為收受存款，依其立法趣旨，參照同法第1條兼有保障存款人權益之立法規範目的，亦屬保護他人之法律（最高法院109年度台上字第3334號判決意旨參照）。又銀行法第29條之1規範目的乃在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險；則是否「與本金顯不相當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況、一般金融商品之報酬，如其顯有特殊之超額者，即足當之（最高法院110年度台上字第815號判決意旨參照）。再按任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，投顧法第16條第1項定有明文。又投顧法第1條前段規定之立法目的係為健全證券投資信託及顧問業務之經營與發展，增進資產管理服務市場之整合管理，並保障投資，應屬民法第184條第2項前段所稱保護他人之法律（最高法院111年度台上字第1306號判決意旨參照）。核投顧法第16條第1項透過對證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構之規制，保障投資人投資境外基金時之權益，自亦屬民法第184條第2項所規定保護他人之法律。
⒉侵權行為部分：
⑴查被告曾奎銘於99年5月25日設立被告兆富公司並擔任負責人、被告徐清正於100年至112年間為監察人，被告許書維於99年間開始擔任總經理、董事及分析師董事、被告鄭志偉於101年至112年間為營業五處總經理、被告陳明郎於99年至112年間為營業五處之副總經理、被告黃詠孝於100年至112年間為營業五處之協理、被告於立人於100年至111年2月間為營業五處投資顧問部資深專案經理，其等明知非經金管會許可、核准或向主管機關申報生效後，不得經營收受存款，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息或其他報酬，亦不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟共同基於非法經營銀行業務、非法代理募集境外基金之犯意聯絡及行為分擔，向原告推介、募集及銷售未經金管會核准之澳豐集團、CCIB、CCAM等公司發行之基金，並保證年度投資報酬率達8％，商品沒有或極低損失風險，且商品多為到期返還本金並附加約定報酬，性質類似債券之金融商品，吸引原告投資購買，原告遂匯款至其等指定之銀行，購買如附表一編號4、7至10所示基金（其餘編號所示基金詳下述）。其等再透過被告兆富公司提供之對帳單，或自行登入網站以確認投資績效，被告兆富公司再藉此從中抽取佣金、介紹費，而以此方式持續經營境外基金之投資顧問事業，被告等人之上開行為經臺灣臺北地方檢察署檢察官以112年度偵字第18337號等案號偵查後，認定違反銀行法第29條之1、第29條第1項規定而犯同法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪，及違反投顧法第16條第1項而犯同法第107條第2項之非法銷售境外基金罪，前於113年7月8日提起公訴，現由本院刑事庭以113年度金重訴字第35號刑事案件（下稱系爭刑案）審理中等情，有被告兆富公司變更登記表、公司基本資料、被告於立人之名片、澳豐集團開戶資料、被告提供之境外基金商品宣傳資料、原告與於立人之Line通訊軟體對話資料（下稱系爭對話資料）、匯款單據、原告投資澳豐集團、CCAM公司及CCIB公司之資產證明、原告與被告於立人間之電子郵件、被告兆富公司營業五處會議譯文暨其光碟等件在卷可參（見本院卷一第33至47、67至120、123、129、151至156、217至221、233至240頁，卷二第103至107、113頁，卷三第43至52、59至124、351至357、367至369、429、439至444頁，卷五第21、25至29頁），復經本院依職權調閱系爭刑案電子卷證、被告兆富公司登記案卷查閱無訛，且澳豐集團等公司發行之如附表一編號4、7至10所示基金，為未經我國金管會核准得在臺銷售之境外基金，被告等人就該等基金在我國銷售亦未經主管機關核准或向主管機關申報生效乙節，有金管會112年3月23日金管證投字第1120334610號函、本院109年度金訴字第51號判決為憑（見本院卷一第157、385至413頁），堪認被告確有違反銀行法第29條之1、第29條第1項之非法經營銀行業務行為，及違反投顧法第16條第1項非法銷售境外基金之行為。
⑵至原告固主張其有於其所製作附表一-5（見本院卷五第13頁）所示時間，經由被告申購如附表一編號1至3、5、6所示基金等語，然此為被告所爭執（見本院卷二第383頁，卷四第286、489至490頁）。參之被告兆富公司係於99年5月25日設立，業如前述，基於法人格獨立原則，在被告兆富公司設立前所申購之基金自難認與該公司有關，則原告既主張附表一編號1所示基金之購買日期及匯款日期為99年3月24日及22日，應認原告購買此部分基金與被告兆富公司或其所屬人員無關；又觀以上開附表一-5「匯款日期」欄所示，附表一編號2、3、6所示申購基金款項之匯款日期分別為97年1月14日（附表一編號2）、97年11月3日及99年3月22日（附表一編號3）、97年11月7日（附表一編號6），而上開匯款所購買基金之購買日期卻係在101年1月27日（附表一編號2）、103年4月1日（附表一編號3）、106年11月9日（附表一編號6），衡情，申購基金或該等金融商品，理應係由買受人與出賣人（包含其代理人等）經由磋商並議定買受人購買之單價、數量後，方由買受人依據出買人指定之方式支付價款，殊難想像買受人會於數年前先支付價款始向出買人購買金融商品之可能，是原告於附表一-5「購買日期」欄所載，已與常情迥異，且原告就此部分亦未提出證據以實其說，要難憑此認定其主張之申購日期及據以推論之到期日為真，故依據原告所提之證據資料，附表一編號2、3、6所示基金均係在被告兆富公司設立前所匯款，自難認原告購買此部分基金與被告兆富公司或其所屬人員有關。另原告主張其有經由被告申購附表一編號5所示基金，並已經匯款等情，惟其對於上開事實並未提出任何證據資料以資佐證，要難認其主張可採。再者，原告主張被告兆富公司之前身為訴外人億達證券投資顧問有限公司（下稱億達公司），億達公司即有銷售包含CCAM公司之境外基金，億達公司於98年清算完結後改組成立被告兆富公司等語，然被告兆富公司與億達公司為人格獨立之不同法人，縱原告上開所述為真，原告與億達公司間因申購基金所生之相關爭議，應與被告兆富公司無涉，是難憑此為有利原告之認定。
⑶又被告就上開行為雖以前詞置辯，惟查：
①綜觀被告等於系爭刑案偵查中所陳稱其等任職被兆富公司時辦理之事務（見系爭刑案112年度他字第2644號卷第33至41頁，偵字第22241卷一第7至42頁，113年度偵字第6881號被告卷一第357至371頁，112年度偵字第22241號卷一第87至99、117至125頁，112年度偵字第43899號卷六第125至141、177至179、305至331、379至381頁，112年度偵字第43899號卷四第285至297、369至373頁）暨相關證據資料，可知被告曾奎銘知悉被告兆富公司未經金管會核准在我國境內從事或代理、募集、銷售或投資顧問境外基金，仍擔任該公司負責人並經營非法銷售境外基金之事業，被告許書維為總經理綜理該公司整體經濟事務，被告鄭志偉、陳明郎、黃詠孝、於立人均為營業五處之主管及業務人員，負責實際銷售系爭基金事宜，並由被告於立人向原告招攬、銷售附表一編號4、7至10所示基金。準此，被告於立人對原告所為上開行為屬直接之侵權行為，被告鄭志偉、陳明郎、黃詠孝為被告於立人所屬業務五處之直屬主管，且負責協助被告曾奎銘、許書維等經營被告兆富公司販售境外基金之事務，其等行為使被告兆富公司非法經營銀行業務、非法銷售境外基金之行為分工完善及擴大謀取犯罪利益，自屬共同侵權行為。是上開被告所辯，並不足採
②被告徐清正辯稱：其擔任人頭監察人，未曾參加被告各年度之股東會、未曾閱覽股東會之相關業務內容及財報等情，其無涉及任何被告兆富公司之公司業務等語。惟徐清正於100年至112年間擔任被告兆富公司之監察人乙情，為兩造所不爭執（見本院卷四第489頁），並有被告兆富公司變更登記表足參。則被告徐清正既為被告兆富公司依公司法規定合法選任並已就任之監察人，自不因其實際上有無或如何行使其監察人職權，而影響其監察人之地位，況衡以倘非具意圖虛設公司行號或藉公司外觀掩飾或從事不法活動等目的，藉以逃避相關法律責任者，自無特意邀約不參與公司營運之他人擔任監察人之理，是依一般人通常之智識與經驗，對於他人欲成立公司，卻委由未實際參與公司相關事務之人擔任公司名義監察人，自應有預見該他人可能利用公司名義從事不法，出借個人名義擔任公司人頭監察人者，極易被利用為促進及掩飾不法活動之用途，此為眾所周知之事實，徐清正擔任被告兆富公司監察人期間，其自承除依指示在相關文件用印外，從未過問公司事務，顯係刻意棄守公司監察人之法定義務，放任公司各種事務執行及監督於不顧，其主觀上對於公司有無遭實際負責人用於不法行為顯然均不違背其本意，客觀上更以上述行為使實際行為人易於藉該公司名義從事上開非法行為，足認徐清正為共同侵權行為人，其上開所辯，自屬無據。
⑷綜上，被告有共同違反銀行法第29條之1、第29條第1項之非法經營銀行業務行為，及共同違反投顧法第16條第1項非法銷售境外基金之行為，應屬對原告之共同侵權行為。
⒊受有損害部分：
原告有向被告購買如附表一編號4、7至10所示基金，業如前述，嗣該等基金於111年底至112年初間已無法贖回乙節，有系爭對話資料、媒體報導、澳豐集團、CCAM公司及CCIB公司之公告足憑（見本院卷一第109、110、137至145頁），足認原告因購買上開基金卻不能贖回，自受有損害。
⒋因果關係部分：
⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者有相當因果關係為其成立要件。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察，依吾人智識經驗判斷，無此行為，必不發生此損害；有此行為，通常即足發生此種損害者，為有因果關係；有此行為，通常亦不生此種損害者，即無因果關係（最高法院111年度台上字第511號判決意旨參照）。
⑵被告辯稱：原告購買境外基金無法贖回，非被告違法銷售行為所致，其損害與被告銷售行為間不具相當因果關係等語。惟投顧法第16條之立法理由明揭：「境外基金可提供投資人更多投資選擇之商品，國人購買境外基金之金額亦日趨龐大，但現行境外基金主要藉由銀行指定用途信託資金帳戶及證券商受託買賣外國有價證券等方式投資，倘有對不特定人散發投資資料或召開投資說明會等，亦可能牽涉有價證券之募集行為。查美國一九四○年投資公司法第七條規定，外國基金於本國公開銷售，應經SEC（證管會）核准，並要求外國基金與本國基金有同樣保障投資人之品質，爰於第一項明定禁止未經主管機關核准或申報生效之境外基金於中華民國境內為從事或代理募集、銷售、投資顧問等行為」等語，且復於該條第4項授權主管機關訂定境外基金管理辦法，並於該辦法第3章第1節就境外基金募集與銷售之資格條件詳為規範。是以，境外基金受投資區域、募集對象、發行國家、基金管理機構、時間、規模、信用等因素影響，致投資境外基金之風險遠高於境內基金，為避免國人無端受損，始立法禁止未經核准銷售境外基金之行為，即藉由國家主管機關控管，允許具信用保障之基金在境內銷售，並禁止極具風險之境外基金於我國境內銷售，以免國人買受該等具有無法贖回高風險之境外基金。故依經驗法則及社會通念，被告違法招攬購買境外基金之行為，與原告無法贖回前述基金之損害結果間，應具有相當因果關係。況澳豐集團、CCAM公司、CCIB公司所發行之基金迄今無法贖回係因其等受金融檢查影響所致，且其等嗣竟宣告自願放棄公司經營之授權等情，有通知公告、訴外人公司重大訊息公告可稽（見本院卷一第141至150頁），足認澳豐集團、CCAM公司、CCIB公司之內部控制與稽核制度應屬不良，始肇致其等所發行之基金不能如期贖回，此顯與客觀外在因素無關，被告上開所辯，自屬無據。
⒌與有過失部分：
按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。然本件原告所受之損害，係因被告等之故意不法行為所致，參酌最高法院98年度台上字第2157號判決意旨，自無民法第217條第1項規定之適用，被告此部分辯詞，應不可採。
⒍時效部分：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同，民法第197條第1項定有明文。
⑵原告係於112年9月15日提起本件訴訟，有起訴狀上本院收狀戳在卷可憑（見本院卷一第13頁），而就附表一編號8示之基金，匯款時間係於99年9月3日，則就原告購買該基金所生損害部分，足認原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於10年之時效期間而消滅。故被告於立人抗辯原告侵權行為損害賠償請求權已罹於時效等語，當屬可採。而被告於立人所為時效抗辯，依民事訴訟法第56條第1項規定之意旨，其效力及於其他被告，併此敘明。至原告固主張澳豐集團、CCAM公司及CCIB公司於112年間有交付原告資產證明文件，上開時效應認已因被告承認而中斷，然上開證明文件乃為上開公司所開立，並非被告所為，自難認屬被告承認債權而中斷時效，是原告前揭主張，尚不足採。
⒎損益相抵部分：
⑴按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益。民法第216條之1定有明文。
⑵原告就其所購買澳豐集團、CCAM公司及CCIB公司之基金，曾於110年、111年間收取如附表二所示之利息一節，有匯款資料為證（見本院卷一第131至135頁，卷五第25至29頁）。而觀諸上開匯款單據之內容，僅記載匯款人（分別記載澳豐集團【即附表二編號1、4】、CCAM公司【即附表二編號2、5】及CCIB公司【即附表編號3、6】）、收款人（即原告）、日期、金額等事項，並未載明係提撥附表一何項基金之利息，然依民法第216條之1規定，原告請求之賠償金額，應扣除所受之利益，此部分獲利金額應予扣除，是本院審酌原告持有附表一所示澳豐集團、CCAM公司及CCIB公司發行之基金，附表二所示利息則為上開公司所支付，且依卷附之證據資料並無法證明該等公司匯付利息之確切標的商品，故應分就上開公司，以原告本件可請求被告賠償損害部分（即附表一編號4、7、9、10所示公司發行之基金）佔上開發放利息公司之之比例計算所受之利益，故附表一編號4所示基金所受利益為5,877.3元（計算式：【附表二編號1之4,015.91+附表二編號4之6,628.63】×【附表一編號4之90,000/附表一編號3之43,000+附表一編號4之90,000+附表一編號5之30,000】＝5,877.3，算至小數點以下第1位，此部分為匯豐集團）、附表一編號9所示基金所受利益為5,382元（計算式：附表二編號3之2,408+附表二編號6之2,974＝5,382，此部分為CCIB公司），另附表二編號2、5所示發放利息之CCAM公司則與原告上開其餘可請求之公司（即附表一編號7之CityCreditAssetManagement（Cayman）Co.Ltd、附表一編號10之CityCreditAssetManagementPCCLimited）並不相同，依據首開說明，自無扣除之必要。準此，原告得向被告請求之損害賠償應為18萬8,740.7元（計算式：附表一編號4、7、9、10合計20萬元-5,877.3-5,382元＝18萬8,740.7元)。
⒏綜上，被告於立人任職被告兆富公司營業五處期間向原告銷售附表一編號4、7、9、10所示基金，被告曾奎銘、徐清正、許書維、鄭志偉、陳明郎、黃詠孝分別為被告兆富公司之負責人、監察人、總經理、董事及分析師董事、營業五處總經理、營業五處之副總經理、營業五處之協理，其等共同違反銀行法第29條之1、第29條第1項之非法經營銀行業務行為，及共同違反投顧法第16條第1項非法銷售境外基金之行為，有民法第184條第2項所定違反保護他人法律之情形，並致原告購買上開基金因不能贖回而受有損害，其等行為與原告所受損害間具有相當因果關係，被告自應負連帶賠償之責。是原告依民法第184條第2項、第185條等規定，請求被告連帶給付18萬8,740.7元，應屬有據，逾此範圍，則屬無據。
⒐至原告係依首揭法律規定，請求本院擇一為有利之判決，而本院已依民法第184條第2項、第185條等規定，准許原告請求被告負擔連帶損害賠償責任，已如前述，是於此範圍內本院無庸再審究其餘請求之規定。而上開准予原告請求部分與駁回請求之差額部分，因如附表一編號1至3、5、6所示基金並無法證明與被告有關，該編號8部分所示基金之損害賠償請求權已罹於時效而消滅，業如前述，且原告除提出被告於立人向其招攬投資被告兆富公司所代銷之前述基金乙情外，就其與被告間究於何時、何地成立何種具體內容之委任契約等節，迄至言詞辯論終結時止，均未能舉證證明，則難遽信其主張為真。是以，原告另依據民法第184條第1項、第188條第1項、第28條、第544條及公司法第23條第1項、第2項、投顧法第9條等規定為請求，亦屬無據，附此敘明。
㈡末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項前段、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。經查，原告對於被告之損害賠償請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，而本件追加狀繕本於113年5月15日前送達被告兆富公司以外之被告，為兩造所不爭執（見本院卷五第488頁），於113年7月9日送達被告兆富公司，此有送達證書可稽（見本院卷二第473頁），依前揭說明，原告請求自最後一位被告收受上開書狀繕本送達翌日即113年7月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第185條等規定，請求被告連帶給付18萬8,740.7元，及自113年7月10日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、原告、徐清正以外之被告均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，均合於民事訴訟法第392條第1項、第2項規定，爰依原告、被告之聲請，至徐清正部分則由本院依職權，酌定相當之擔保金額分別宣告之。又原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
民事第四庭 法 官 溫祖明
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
書記官 劉曉玲