裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上更(一)字第123號刑事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上更(一)字第123號上訴人即被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2376號中華民國96年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第2572號、8758號），提起上訴，經判決後，由最高法院第1次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○轉讓第一級毒品部分撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於無償轉讓他人施用之犯意，於九十五年四月間某日，在其位於台中縣豐原市○○路○○○巷○○○號租屋處內，無償轉讓不詳之重量之毒品予甲○○施用一次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項丶第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；且如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決。
三、公訴意旨認上訴人即被告乙○○（以下均稱被告乙○○）涉犯轉讓毒品罪嫌，無非係以證人甲○○供稱：乙○○若有毒品，會分一些給 伊施用 等語，為其主要論據。然訊諸被告乙○○堅詞否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊與甲○○有時會共同出資買毒品，買回來再一起施用，如果是伊自己買的毒品，伊就不會讓甲○○知悉等語。
四、證據能力之說明：
㈠、按證人甲○○就本案而言為被告以外之第三人，本質上屬於證人，被告對其仍享有詰問權。因此對本案被告之審判而言，未使甲○○立於證人之地位而為陳述，逕以被告身分所為之陳述採為不利於本案被告之證據，自屬剝奪被告之憲法上所保障之刑事被告詰問證人之權利，倘法院若已使甲○○立於證人之地位接受本案被告之詰問，則因甲○○業經以證人之身分於審判中具結陳述，並給予被告解釋或否認之機會，此時法官亦能目睹甲○○陳述之情形，則甲○○在先前在警詢中以被告之身分所為之陳述，與審判不符時，其先前之陳述必具有較可信之特別情況始得採為證據。經查證人甲○○於警詢中之供述，並無上開顯較可信之特別情事，而被告之一審辯護人於原審中已表明該警詢筆錄無證據能力（見原審卷一第167頁），是證人甲○○於警詢中之供述，不得採為不利於被告之證據。
㈡、本案證人甲○○於95年4月18日係以被告之身分為供述（見95偵字第8758號卷第19頁），是以並無具結之問題，該供述係甲○○於偵查中所為之供述，性質上為傳聞證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在檢察官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再以本案被告及前審、上訴審之辯護人迄至本件言詞辯論終結前均未曾提及檢察官在偵查時有何不法取供致證人證詞顯不可信之情事，且對上開證據能力亦不爭執，不論依刑事訴訟法第159條之1第2項及159條之5之規定，均具有證據能力。
五、經查：
㈠、證人甲○○於95年4月17日22時因毒品案件與被告同遭查獲，而於95年4月18日以被告之身分在檢察官面前供稱：「（毒品）係向一名阿俊買的，我買回去之後跟乙○○公家施用海洛因，乙○○若有買毒品她也會分一些給我施用」（見上開偵查卷第19頁）等語，對於所謂被告分給其施用之毒品究係何種毒品並未提及，亦未提及分給伊施用之時間及分給伊施用之方式，經原審以證人之身分詰問甲○○，甲○○結證稱：「我的意思是說，我與乙○○一人出一半的錢去購買海洛因，買回去就放在桌上公家吃，有時候找別人拿海洛因，有時候二人一起去拿海洛因，我當時在地檢署說向一名阿俊的人買的」（你在95年4月18日地檢署偵訊時，問你毒品何來，你說向一名阿俊買的，我買回去之後，跟乙○○公家施用海洛因，乙○○若有買毒品，她也會分一些給我施用，你當時的證詞是什麼意思？）、「我不懂法律，事實上我就是與乙○○一起去合買的」（你在95年4月18日地檢署偵訊時，我當時問你毒品何來，你說是向一名阿俊買的，我買回去之後，跟乙○○公家施用海洛因，乙○○若有買毒品，她也會分一些給我施用，你現在既然說是跟乙○○合買，為何當時偵訊時你都沒有說是與乙○○合買？）（見原審卷三第
659、662頁）等語，並於本院審理時結證稱：「我們是一起買毒品，一起施用」、「是在查獲前一個月」、「一人出資一半買回來再一起施用，我們都是同時施用」、「我的意思是說，我們都是一起出錢去買，有時被告單獨去買，有時我單獨去買，買回來之後，就一起施用，有時候我們出的錢會不一樣多，都是買回來之後一起施打，都用注射的」、「當時我們住在一起，放在桌上，被告買回來之後，把東西放在桌上，我就去拿來用」等語（見本院卷第58頁），核與被告乙○○於原審及本院供陳：渠等會一起去買毒品回來，在公家分等語相符，自不得以證人甲○○上開偵查中未經交互詰問、對質，且未指明分授毒品之時間、地點及方式之證詞，即證明被告有於95年4月間之某日轉讓毒品海洛因一次予甲○○。
㈡、證人甲○○於95年4月17日晚上10時30分許，在台中縣豐原市○○路○○○巷○○號為警查獲驗尿之結果呈甲基本安非他命陽性及嗎啡陽性反應，固有詮昕科技股份有限公司檢測尿液檢驗報告一紙在卷可憑，並詢之證人甲○○坦承其於94年10月上旬某日起至95年4月17日有施用第一級毒品海洛因，於95年1月15起至95年4月17日止有施用第二級毒品甲基本安非他命犯行，且經本院以95年上訴字第1457號判刑確定，業經本院調閱上開卷證查明無訛，惟於上址查獲之第一級毒品包括海洛因一瓶、海洛因五包、第二級毒品甲基安非他命一包，尚無積極證據證明係甲○○所有，且上開海洛因純度分別為百分之0.35、23.64，有法務部調查局調科壹字第120018095號鑑定通知書二紙附卷可憑（見95年度偵字第8758號卷第116頁），揆之被告乙○○所持有之海洛因23包，純度為百分之10.41，有法務部調查否調科壹字第120018096號鑑定通知書一紙附卷可憑（見同上卷第114號卷），上開第一級毒品海洛因純度相差懸殊，其來源顯非相同，是以被告乙○○供稱甲○○不知道伊有上開扣案之海洛因23包，伊拿到上開海洛因之後，並未提供給甲○○施用等語，可以採信，自不得以上開驗尿報告及扣案之毒品作為不利於乙○○之證據。
㈢、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為本院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號刑事判決參照）。此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院91年度台上字第39號判決要旨參照）。上述最高法院刑事判決要旨，於無償轉讓毒品（禁藥）之案件，因就無償受讓毒品（禁藥）者而言，仍有任意供出毒品（禁藥）來源冀求減輕其刑之強大誘因，自同有適用之餘地。是本件起訴意旨所指之被告上開無償轉讓毒品海洛因予證人甲○○，在施用毒品者即證人甲○○所為指證或係真實，但仍欠缺其他必要證據予以補強之情形下，證人甲○○上開以被告之身分未經交互詰問、對質且未詳細指明分授毒品之種類、時間、地點及方式之供述，自難率為不利於被告之認定。
六、綜上所述，檢察官前揭所舉之證據，尚不足以使本院形成被告確有於95年4月間某日轉讓第一級毒品予甲○○之心證。
此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未為詳查，遽對被告論罪科刑，即有未合，是被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年8月18日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官林靜芬法官陳如玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳信和中華民國99年8月18日