裁判字號：臺灣臺中地方法院95年訴字第2376號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決95年度訴字第2376號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人己○○被告丙○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 廖志堯 律師被告丁○○指定辯護人 張志新 律師被告戊○○
（另案於臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 程弘模 律師被告乙○○指定辯護人 陳世川 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第二五七二號、第八七五八號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月。減為有期徒刑捌月。
丙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。
丁○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月。減為有期徒刑玖月。
乙○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。減為有期徒刑柒月。
戊○○無罪。
甲○○、丙○○、丁○○、乙○○被訴販賣第一級毒品部分，均無罪。
丙○○被訴販賣第二級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國九十二年間，因施用毒品案件，經本院以九十二年度訴字第六三八號判處有期徒刑十月確定，於九十四年六月一日縮短刑期假釋出監，於九十四年十二月一日縮刑期滿執行完畢；丙○○前曾於九十一年間，因施用毒品案件，經本院以九十二年度訴字第三五七號判處有期徒刑十月確定，於九十三年十月三日縮刑期滿執行完畢；丁○○前曾於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十五年度上訴字第一七○三號判處有期徒刑十月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度訴字第一六五三號判處有期徒刑五年二月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑五年十月，另因違反麻醉藥品管理條例案件，由本院以八十六年訴字第一六二八號判處有期徒刑六月確定，經接續執行後，於八十九年四月八日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑二年十一月九日，於九十三年十月六日縮刑期滿執行完畢，均不知悔改。
二、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於無償轉讓他人施用之犯意，於九十五年四月間某日，在其位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號租屋處內，無償轉讓不詳重量之海洛因予乙○○施用一次。
三、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於無償轉讓他人施用之概括犯意，連續於㈠九十五年四月十六日前之某日，在位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號租屋處內，同時無償轉讓不詳重量之海洛因予甲○○、丁○○、戊○○、乙○○施用一次。㈡九十五年四月十六日，在位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號租屋處內，同時無償轉讓不詳重量之海洛因予甲○○、丁○○、戊○○、乙○○施用一次。
四、丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於無償轉讓他人施用之概括犯意，於九十五年四月間，在臺中縣后里鄉某處（起訴書誤載為臺中縣豐原市），連續無償轉讓不詳重量之海洛因（將海洛因摻入香菸中）予戊○○施用二次。
五、乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，竟基於無償轉讓他人施用之犯意，於九十五年四月間某日，在其位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號租屋處內，無償轉讓不詳重量之海洛因予甲○○施用一次。
六、嗣於九十五年四月十七日二十二時許，乙○○在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號前，因形跡可疑，為警加以盤查，並扣得海洛因二十三包（淨重三點二三公克，空包裝總重五點三公克），另於同日二十二時二十分許，戊○○與丁○○自臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號走出，而戊○○正擬駕駛車牌號碼0000－00號之自用小客車搭載丁○○離去之際，為警當場查獲，且扣得丁○○所有之海洛因九十九包（淨重三點二五公克，純質淨重二點五二公克，空包中總重三點五六公克）、安非他命一包（含袋重零點六五公克）、玻璃吸食器一個、現金新臺幣（下同）一萬八千五百元、行動電話一支、戊○○所有之海洛因三包（淨重六點三二公克，純質淨重零點八一公克，空包裝總重零點八一公克）、安非他命一包（含袋重二點八一公克）、現金二萬一千元、行動電話二支，再由戊○○、丁○○帶同警方進入甲○○位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號租屋處內，當場查獲甲○○、丙○○，並扣得甲○○所有之海洛因一瓶（淨重一百零二點六一公克，純質淨重零點三六公克，空瓶重十九點九七公克）、安非他命一包（含袋重一點四公克）、行動電話三支、丙○○所有海洛因一瓶（淨重二點八五公克，純質淨重一點零一公克，空罐重十三點四七公克）、海洛因五包（淨重十五點一三公克，純質淨重三點五八公克，空包裝總重一點八公克）、行動電話三支、現金七萬九千一百元、丁○○所有之分裝袋一疊、塑膠吸管三支、電子秤一個。
七、案經臺北縣政府警察局中和分局、臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，係傳聞證據，除有例外規定外，原則上並無證據能力，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。證人在陳述過去之事實，該陳述是否真實，涉及證人之知覺、記憶、表達能力及真誠性。而證人知覺及記憶的瑕疵、表達之不精確，均有可能造成事實的扭曲，又證人可能礙於情面而未完全陳述事實原委，亦可能為了迴護某人，刻意為不實或扭曲之陳述，或者為了陷害他人，捏造虛偽之證詞。證人陳述過去事實既可能有如此嚴重之瑕疵及真誠性的問題，唯有透過具結及詰問程序之後，確認證人之陳述並無前述瑕疵，其證詞始能採信。傳聞證據除法律所規定之例外，其不能採為證據之原因即在於證人於審判外之陳述並未經具結程序以擔保其陳述之可信度，亦無法以詰問方式發現證人可能有的知覺、記憶、表達之瑕疵及證人之真誠性。又被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程式之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，故刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。另證人審判外之陳述，雖未經詰問或具結，但有時在特殊的情形下，該證人的陳述，依據經驗法則，可相信為真實，傳聞法則乃例外承認得為證據。而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故刑事訴訟法第一百五十九條第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
二、次按刑事訴訟之目的，固在發現實體真實，使刑罰得以正確適用，藉以維護社會安全，然其手段則應合法、純潔、公平、公正，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用第一百條之一第一項之規定，司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當，即在於擔保犯罪嫌疑人之陳述出於自由意志及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之；但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第一百五十六條第一項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力；事實審法院基於證據裁判主義之原則，遇有被告對於自白提出非任意性之抗辯，而司法警察所踐行之錄音程序為有瑕疵，則對於該證據究竟有無證據能力，即該證據是否具有作為嚴格證明資料之能力或資格，必須優先於證據之憑信性而為調查，必先具有證據能力，始許由法院據而判斷其證明力，倘無證據能力，自不發生證據證明力之判斷問題，顯亦不得採為判決之基礎，故審理事實之法院，遇有被告抗辯其未有如訊問筆錄所載之陳述時，應先調取該訊問過程之錄音或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據（最高法院八十八年度臺上字第五七六二號、九十年度臺上字第三二一五號、第五○五五號、九十二年度臺上字第六九二一號判決參照）。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
四、被告甲○○部分：本件共同被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○四人於警詢及偵查中所為不利於被告甲○○之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告甲○○及其辯護人並未爭執其證據能力（見本院卷㈠第一一五頁）；又共同被告丙○○、丁○○、戊○○、乙○○四人於警詢及偵查中所為不利於被告甲○○之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○表示意見，當事人均已知悉上述證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對其陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢及偵查中有關被告甲○○部分之陳述就被告甲○○部分具有證據能力。
五、被告丙○○部分：本件共同被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○四人於警詢及偵查中所為不利於被告丙○○之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告丙○○及其辯護人並未爭執其證據能力（見本院卷㈠第一一五頁）；又共同被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○四人於警詢及偵查中所為不利於被告丙○○之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告丙○○表示意見，當事人均已知悉上述證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對其陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢及偵查中有關被告丙○○部分之陳述就被告丙○○部分具有證據能力。
六、被告丁○○部分：㈠本件共同被告戊○○，就被告丁○○而言，亦為被告以外之
第三人，本質上屬於證人，則共同被告戊○○於偵查中所為不利於被告丁○○之供述均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告丁○○既否認共同被告戊○○於偵查中所為不利於被告丁○○之陳述有證據能力，則參以共同被告戊○○於偵查中所為不利於被告丁○○之陳述，未經具結，且無同法第一百五十九條之三各款所列之情形，亦未具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，就被告丁○○部分應無證據能力，自不得作為證據。但共同被告戊○○於偵查中經檢察官命其以證人身分具結所為之證述，並無顯不可信之情況存在，依據前開說明，自得作為有關被告丁○○部分之證據。
㈡本件共同被告甲○○、丙○○、乙○○於警詢及偵查中所為
之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告丁○○及其辯護人並未爭執其證據能力（見本院卷㈠第一六六頁），並經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告丁○○表示意見，當事人均已知悉上述證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對其陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢及偵查中之陳述就被告丁○○部分具有證據能力。
七、被告戊○○部分：本件共同被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人於警詢及偵查中所為不利於被告戊○○之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告丙○○及其辯護人並未爭執其證據能力（見本院卷㈡第六九三頁）；又共同被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人於警詢及偵查中所為不利於被告戊○○之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告戊○○表示意見，當事人均已知悉上述證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對其陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢及偵查中有關被告戊○○部分之陳述就被告戊○○部分具有證據能力。
八、被告乙○○部分：㈠本件共同被告甲○○、丙○○、丁○○三人乃為被告以外之
人，其等於警詢所為之陳述均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告乙○○既否認共同被告甲○○、丙○○、丁○○三人於警詢之陳述有證據能力，則參以共同被告甲○○、丙○○、丁○○三人於警詢之陳述並無同法第一百五十九條之三各款所列之情形，亦未具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，就被告乙○○部分應無證據能力，自不得作為證據。
㈡本件共同被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人於偵查
中所為不利於被告乙○○之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟被告乙○○及其辯護人並未爭執其證據能力（見本院卷㈠第一六七頁）；又共同被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人於偵查中所為不利於被告戊○○之陳述，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告乙○○表示意見，當事人均已知悉上述證詞之傳聞性質，而均未於言詞辯論終結前對其陳述之證據能力表示異議，依上開規定，已擬制同意上開證據均有證據能力；本院復審酌上開陳述作成時，較無人情施壓或干擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開警詢及偵查中有關被告乙○○部分之陳述就被告乙○○部分具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：
一、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人均矢口否認有何轉讓第一級毒品海洛因之犯行，被告甲○○辯稱：我沒有拿海洛因給乙○○吃，我們如果要施用，都會合資去買，沒有互相請來請去云云；被告丙○○則辯稱：我沒有拿海洛因給甲○○、戊○○、丁○○、乙○○云云；被告丁○○則辯稱：我沒有轉讓毒品給甲○○、丙○○、戊○○、乙○○云云；被告乙○○辯稱：我沒有轉讓海洛因云云。惟查：
㈠被告甲○○於偵查中先供稱：毒品是向一名「 阿俊 」買的，
我買回去之後跟乙○○公家施用海洛因，乙○○若有買毒品，她也會分一些給我施用等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第一九頁），並據其證稱：我大部分都是和乙○○一起施用海洛因等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第九四頁），顯見被告甲○○確有與共同被告乙○○一起施用海洛因之情形，惟共同被告乙○○以證人身分於本院審理時先證稱：我和甲○○之間不會互相提供海洛因施用，我不知道甲○○的毒品來源，甲○○怕我知道他有在吸食，我沒有和甲○○一起合資買毒品使用，甲○○沒有提供毒品給我等語（見本院卷㈡第四二八頁、第四二九頁），然證人即共同被告乙○○與被告甲○○有同住於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號等情，業經證人即共同被告乙○○自承在卷（見本院卷㈡第四二三頁），則被告甲○○與證人即共同被告乙○○既同住於一處，又均有施用海洛因之習慣，衡情，自應以被告甲○○所供稱有與乙○○一起施用海洛因等語始與常情相符，故證人即共同被告乙○○證稱並未與被告甲○○一起施用海洛因云云，顯係避重就輕之詞，尚難採信。又證人即共同被告乙○○於本院審理時證稱：甲○○在偵查中所述和乙○○一起出錢買過四次，每次都是一個人去，其中乙○○去了兩次，我去了兩次，兩個人合計二至三千元，買來的時候，只有一包，我們一起用到完，乙○○用的海洛因比較多，我也覺得不公平之內容，應該是正確的等語（見本院卷㈡第四二九頁），再參以被告甲○○於偵查中即供稱：我和乙○○買海洛因時不一定都是我出錢，有時我出，有時乙○○出等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第九五頁），益證被告甲○○確有無償轉讓海洛因予證人即共同乙○○施用之事實。
㈡被告乙○○有於上開時、地，無償轉讓海洛因予證人即共同
被告甲○○之事實，業經共同被告甲○○於偵查中供述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第一九頁、第九五頁「檢察官問：毒品何來？被告甲○○答：毒品是向一名『阿俊』買的，我買回去之後跟乙○○公家施用海洛因，乙○○若有買毒品，她也會分一些給我施用。」、「檢察官問：你和乙○○買海洛因時通常是否都是你出錢？被告甲○○答：沒有，不一定，有時我出，有時乙○○出。」），而經本院以「九十五年四月十七日那天，妳在租屋處施用時，有把妳當天妳買的海洛因分給甲○○施用嗎？」之問題訊問證人即被告乙○○時，被告乙○○則以證人身分證稱：那天沒有，因為甲○○那天不知道我身上有這麼多海洛因等語（見本院卷㈡第四三六頁），惟本院再以「哪天或哪次妳有把海洛因分給甲○○施用」之問題訊問證人即被告乙○○時，被告乙○○以證人身分卻證稱：我不太記得等語（見本院卷㈡第四三六頁），被告乙○○既然陳稱因為九十五年四月十七日，共同被告甲○○並不知道其身上有這麼多海洛因，所以並未將當天所購買之海洛因分給共同被告甲○○等語，倘若被告乙○○不曾提供海洛因予共同被告甲○○施用，則共同被告甲○○是否知悉被告乙○○於九十五年四月十七日當天持有海洛因之數量與共同被告甲○○是否會向被告乙○○索討海洛因施用，並無必然之關連性，何以被告乙○○於本院審理時以證人身分證述時，竟特別證述因為共同被告甲○○不知道其當天持有這麼多的海洛因等語，實有悖於常情。況被告乙○○與共同被告甲○○既同住於一處，又有一起施用海洛因之事實，是否曾有提供海洛因予共同被告甲○○之情節，並非十分複雜或容易發生混淆之事實，被告乙○○竟陳稱其不記得云云，顯有違常情。又經本院另以「甲○○有哪天或哪次把海洛因分給妳？」之問題向被告乙○○確認時，其以證人身分卻證稱：就像甲○○講的，我們會一起去買毒品回來，看誰錢出的多一點，就分多一點等語（見本院卷㈡第四三六頁），則被告乙○○對於共同被告甲○○與其共同前往購買海洛因之情事，其記憶卻又十分清晰，顯與常理有違。反觀諸共同被告甲○○於偵查中就其與被告乙○○有一起施用海洛因、有相互提供海洛因予對方施用等主要情節之供述均屬一致，另參以被告乙○○於偵查中供稱：我買毒品回去後，很少分給甲○○施用等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第一四頁），顯見被告乙○○確曾提供海洛因予共同被告甲○○施用， 益徵 共同被告甲○○於偵查中所為之供述，並非無據。至共同被告甲○○事後雖翻異前詞，據其以證人身分於本院審理時證稱：我在偵查中所述我買海洛因回去後，跟乙○○公家施用，乙○○若有買海洛因，也會分一些給我施用這些話的意思是我與乙○○一人出一半的錢去購買海洛因，買回去就放在桌上公家吃，有時候找別人拿海洛因，有時候我和乙○○二人一起去拿海洛因，...我不懂法律，事實上我就是與乙○○一起去合買等語（見本院卷㈢第六五九頁、第六六二頁），但所謂合資共同購買海洛因係指被告乙○○與共同被告甲○○各自拿出金錢向他人購買海洛因，然後再按照出資比例分配所購得之海洛因，此為簡單易懂之常識，並非必須具備法律專業知識之人始能理解，而共同被告甲○○於偵查中即明確供稱：「我買回去之後跟乙○○公家施用海洛因，乙○○若有買毒品，她也會分一些給我施用。」、「不一定，有時我出，有時乙○○出。」等語，由共同被告甲○○所陳述之上開內容語意觀之，顯非被告乙○○與共同被告甲○○合資共同向他人購買毒品，甚為明確，故證人即共同被告甲○○所證稱係與被告乙○○合資購買海洛因云云，顯係迴護被告乙○○之詞，殊無可採，是以被告乙○○確有提供海洛因予共同被告甲○○施用之情形，亦無疑義。
㈢被告丙○○有於上開時、地，連續無償轉讓海洛因予共同被
告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人二次之事實，業據被告丙○○於偵查中及本院訊問時供承明確（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第一九頁、本院九十五年度聲羈字第四三六號刑事案卷第七頁），核與共同被告甲○○於偵查中及本院訊問時供述之情節相符（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第一九頁、本院九十五年度聲羈字第四三六號刑事案卷第六頁），再參以被告丙○○於本院訊問時供稱：我之前有去他們住的地方施打海洛因及安非他命，他們向我要，我不給他們，他們就講我有販賣海洛因給他們等語（見本院卷㈠第六○頁），可見共同被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人確有向被告丙○○索討海洛因之情事，則被告丙○○在共同被告甲○○位於上址租屋處內施用海洛因時，因共同被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人向其索討海洛因而無償轉讓海洛因予均有施用海洛因習慣之共同被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人，實屬合乎常情而值採信，故被告丙○○事後翻異前詞，應係臨訟避就之詞，委無足採。
㈣被告丁○○有於上開時、地，連續無償轉讓海洛因予共同被
告戊○○二次之事實，業據共同被告戊○○以證人身分於偵查中及本院審理時證述明確（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第五四頁、見本院卷㈢第七一八頁、第七二二頁、第七二五頁、第七二七頁），而證人即共同被告戊○○於偵審中之證述，均係具結後所為，如有虛偽不實，即須受偽證罪之處罰，證人即共同被告戊○○與被告丁○○並無仇恨怨隙，豈有甘冒受偽證罪刑事追訴之風險，設詞構陷被告丁○○之可能，況證人即共同被告戊○○於偵查中及本院審理時均係證述被告丁○○會提供沾有海洛因之香菸供其吸食等情，而參以被告丁○○於偵查中供稱：我是將海洛因沾在香菸上用，沾一點海洛因到香煙上，一包到兩包的量到香煙上等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第三九頁、第八二頁），故證人即共同被告戊○○所證述被告丁○○提供沾有海洛因之香菸等情節，實與被告丁○○平時施用海洛因之方式相符合，益見證人即共同被告戊○○之上開證述，並非子虛，而可採信。
㈤綜上所述，被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○均辯稱未
轉讓海洛因云云，核為卸責之詞，均不足採信，本件事證已明，被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人之犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號、第00000000000號令修正公佈，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
㈠被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人行為後，刑法第
三十三條第五款規定已修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人較為有利之情形，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於毒品危害防制條例第八條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡被告丁○○、丙○○二人於行為後，新修正刑法已刪除第五
十六條連續犯之規定，是以被告多次行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告丁○○、丙○○二人之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈢綜合上述修正前後刑法第三十三條第五款、第五十六條適用
情形綜合比較結果，修正後刑法之規定並非較有利於被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人，參酌修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，本案應以修正前刑法法條為適用之依據。
三、按販賣毒品罪，均須行為人有營利之意圖為其構成要件之一（司法院廳刑一字第○九四一五號座談會審查意見臺灣高等法院暨所屬法院八十八年座談會研討結論參照）；故以營利交付毒品收取對價之行為始構成販賣毒品，如先持有後，未具營利之意圖而授受毒品，為轉讓，若因他人別無管道購買毒品施用，而事先約定由其幫助出面代購或合買毒品，則為幫助施用毒品（最高法院九十一年度臺上字第四一四九號判決意旨參照），查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，不得非法持有及施用，亦不得轉讓，被告甲○○竟無償轉讓予共同被告乙○○施用，而被告乙○○則無償轉讓予共同被告甲○○施用，另被告丁○○則無償轉讓予共同被告戊○○施用，而被告丙○○竟無償轉讓予共同被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人施用，故核被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○四人所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人轉讓第一級毒品前持有之低度行為，應為轉讓毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○先後二次轉讓第一級毒品之犯行以及被告丁○○先後二次轉讓第一級毒品之犯行均時間緊接、手法罪名相同，顯係基於概括之犯意而為之，均為連續犯，應各依修正前刑法第五十六條之規定，均論以一罪，並各加重其刑。又被告丙○○同時轉讓第一級毒品予共同被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○四人，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯。又被告甲○○前曾因施用毒品案件，經本院以九十二年度訴字第六三八號判處有期徒刑十月確定，於九十四年六月一日縮短刑期假釋出監，於九十四年十二月一日縮刑期滿執行完畢；丙○○前曾因施用毒品案件，經本院以九十二年度訴字第三五七號判處有期徒刑十月確定，於九十三年十月三日縮刑期滿執行完畢；丁○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院臺中分院以八十五年度上訴字第一七○三號判處有期徒刑十月確定，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度訴字第一六五三號判處有期徒刑五年二月確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑五年十月，另因違反麻醉藥品管理條例案件，由本院以八十六年訴字第一六二八號判處有期徒刑六月確定，經接續執行後，於八十九年四月八日縮短刑期假釋出監，後經撤銷假釋，再執行殘刑有期徒刑二年十一月九日，於九十三年十月六日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各四份在卷可稽，被告甲○○、丙○○、丁○○三人於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑。爰審酌被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○等人之素行、犯罪動機、手段、轉讓毒品之人數及次數、其行為足以戕害他人身心，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○所犯轉讓第一級毒品罪，因其等犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之減刑條件，應各減其刑期二分之一。至扣案之海洛因九十九包（淨重三點二五公克，純質淨重二點五二公克，空包裝總重三點五六公克）、海洛因二十包（淨重三點二五公克，空包裝重三點五六公克）、安非他命一包（含袋重零點六五公克）、安非他命二包（含袋重零點七五公克）、海洛因一瓶（淨重一百零二點六一公克，純質淨重零點三六公克，空瓶重十九點九七公克）、玻璃吸食器一個、現金三萬六千五百元、行動電話一支、分裝袋一疊、塑膠吸管三支、電子秤一個雖係被告丁○○所有，而扣案之安非他命一包（含袋重一點四公克）、三星牌ＡＮＹＣＡＬＬ型號行動電話、ＭＯＴＯＲＯＬＡ牌Ｖ三○三型號行動電話、ＮＯＫＩＡ牌行動電話各一支則係被告甲○○所有，又扣案之海洛因一瓶（淨重二點八五公克，純質淨重一點零一公克，空罐重十三點四七公克）、海洛因五包（淨重十五點一三公克，純質淨重三點五八公克，空包裝總重一點八公克）、行動電話三支、現金二萬五千二百元、七萬九千一百元則為被告丙○○所有，另扣案之海洛因二十三包（淨重三點二三公克，空包裝總重五點三公克），則係被告乙○○所有，業據被告丁○○、丙○○、甲○○、乙○○四人自承在卷，惟因該等扣案物非供本案犯罪所用，爰均不併予宣告沒收。
四、公訴意旨另以：㈠被告丁○○於九十五年四月間，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，將第一級毒品海洛因二包，轉讓予被告乙○○。㈡被告甲○○於九十五年四月間，上開本院認定無償轉讓第一級毒品海洛因與被告乙○○一次以及被告乙○○於九十五年四月間，上開本院認定無償轉讓第一級毒品海洛因與被告甲○○一次之犯行外，被告甲○○另有於九十五年四月間，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，轉讓第一級毒品海洛因予被告乙○○多次之犯行，而被告乙○○則另有於九十五年四月間，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，轉讓第一級毒品海洛因予被告甲○○多次之犯行，因認被告丁○○、甲○○、乙○○上開部分亦涉有毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪嫌等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。公訴人認被告丁○○、甲○○、乙○○三人涉有此部分轉讓第一級毒品罪嫌，無非以共同被告戊○○、甲○○、乙○○於偵查中之之供述為論據。被告丁○○、甲○○、乙○○三人堅決否認有此部分轉讓第一級毒品之犯行，被告丁○○辯稱：我沒有轉讓毒品給乙○○等語；被告甲○○則辯稱：我沒有拿毒品給乙○○，我們如果要施用，都會合資去買，沒有互相請來請去等語；被告乙○○亦辯稱：我沒有轉讓海洛因等語。經查：⑴證人即共同被告戊○○於偵查中證稱：我曾經看過丁○○交海洛因給乙○○一次，時間是九十五年四月份上旬的時候，是交好幾包的海洛因，但幾包我不確定，我沒有注意到乙○○有沒有交錢給丁○○，那一次是乙○○叫我去那裡賭錢，並沒有載丁○○過去，...那一次是九十五年四月份上旬的時候，丁○○打電話給我叫我去豐原市○○路的附近載丁○○到乙○○的住處，是乙○○走出來門口，然後丁○○從口袋拿出海洛因，超過兩包給乙○○，乙○○當場並沒有拿錢給丁○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第五四頁、第五五頁），惟其於本院審理時先證稱：九十五年四月上旬的時候，是在乙○○租屋處外面，看到丁○○交海洛因給乙○○一次，看起來不只一包，海洛因包裝的大小比我在九十五年四月十七日被警察查獲時的海洛因包裝還要小等語（見本院卷㈢第七二三頁），並據其於本院審理時證稱：那兩包東西看起來白白的，我覺得看起來白白的就是海洛因，我認為白色的就是海洛因，我看到丁○○有拿白色包裝的東西給乙○○，我認為那是海洛因等語（見本院卷㈢第七二六頁、第七二七頁），然證人即共同被告戊○○並未看見共同被告乙○○如何處理被告丁○○所交付白色內容之包裝物等情，已經證人即共同被告戊○○於本院審理時證述明確（見本院卷㈢第七二八頁），且參以證人即共同被告戊○○於本院審理時又證述：因為當時白色內容物包裝的東西是用夾鏈袋包裝的，因為我自己有施用毒品，所以我認為白色粉末就是海洛因等語（見本院卷㈢第七二八頁），則證人即共同被告戊○○於九十五年四月上旬某日，在共同被告乙○○上址租處，僅係目睹被告丁○○交付裝有白色內容物包裝袋之物品予共同被告乙○○，並未見聞共同被告乙○○施用被告丁○○所交付之白色內容包裝物，亦未聽聞共同被告乙○○、被告丁○○聲稱該白色內容包裝物係海洛因，證人即共同被告戊○○認為被告丁○○於九十五年四月上旬某日所交付予共同被告乙○○之白色內容包裝物為海洛因僅係因其認為共同被告乙○○、被告丁○○平常均有施用毒品之習慣，而出於其主觀之臆測，乃認為被告丁○○所交付之白色內容包裝物即係海洛因，自非有據，實難僅憑證人即共同被告戊○○主觀臆測之詞即遽而推論被告丁○○有無償轉讓海洛因予共同被告乙○○之事實。⑵檢察官對於被告甲○○轉讓第一級毒品予被告乙○○部分，以及被告乙○○轉讓第一級毒品與被告甲○○部分，究係如何轉讓？轉讓毒品之詳細時間為何？轉讓之數量、次數為何？檢察官無一加以舉證而為說明，被告乙○○於偵查中以亦僅供稱：我買毒品回去後很少會分給甲○○等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第一四頁），而被告甲○○於偵查中以證人身分亦僅證稱：我和乙○○買海洛因時，有時我出錢，有時乙○○出錢等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號偵查卷第九五頁），故除本院所認定被告甲○○、乙○○上開轉讓第一級毒品犯行外，檢察官所舉事證就被告甲○○、乙○○其餘轉讓第一級毒品之犯行，尚無法讓本院形成被告甲○○、乙○○二人有上開犯罪之確信心證。再者，公訴人提出用以證明被告丁○○涉犯此部分轉讓第一級毒品之證據，亦無從為被告丁○○此部分有罪之認定，此外，復查無其他積極證據足資證明被告丁○○、甲○○、乙○○確有公訴人所指上開部分轉讓第一級毒品之犯行，依上述說明，本應對於被告丁○○、甲○○、乙○○上開部分犯行為無罪之諭知，但公訴人認被告丁○○、甲○○、乙○○上開部分部分所為與前開論罪科刑之部分，均具有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
叁、無罪部分：
一、公訴意旨略以：㈠被告丁○○意基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，連續於⑴九十五年一月十五日，在不詳地點，販入數量不詳之第一級毒品海洛因，並以其所有之分裝袋、電子砰分裝所販入第一級毒品海洛因，以供出售。經警於九十五年一月十七日一時三十分許，在臺中市○○路與華美西街口查獲，並扣得其所有供販賣第一級毒品海洛因用之第一級毒品海洛因二十包（淨重三點二五公克）、電子秤一臺、分裝袋九十六個。⑵被告丁○○復於九十五年四月間復與被告甲○○、乙○○基於共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，以被告丁○○所有之電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支，置在由被告甲○○所承租之臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號被告乙○○居處房間，以供被告丁○○前去該址時分裝第一級毒品海洛因供販賣之用。其後，被告丁○○再於九十五年四月十七日下午，在臺中縣豐原市某處，販入第一級毒品海洛因九十九包重四十點七五公克（含包裝），並持至被告乙○○在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號之居處。經警於九十五年四月十七日二十二時二十分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號查獲，並扣得被告丁○○所有供販賣第一級毒品海洛因用之第一級毒品海洛因九十九包淨重二十一點八三公克、電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支。㈡被告甲○○、乙○○、丁○○共同基於共同販賣第一級毒品海洛因犯意聯絡，於九十五年四月間，以被告丁○○所有之電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支，置在由被告甲○○所承租之臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號被告乙○○居處房間，以供被告丁○○前去該址時分裝第一級毒品海洛因供販賣之用。其後，被告丁○○再於九十五年四月十七日下午，在臺中縣豐原市某處，販入第一級毒品海洛因九十九包淨重二十一點八三公克，並持至被告乙○○在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號之居處。經警於九十五年四月十七日二十二時二十分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號查獲，並扣得丁○○所有供販賣第一級毒品海洛因用之第一級毒品海洛因九十九包淨重二十一點八三公克、第一級毒品海洛因一瓶淨重一百零二點六一公克、電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支。㈢被告甲○○、乙○○復基於共同之犯意聯絡，以被告甲○○所承租之臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號房屋，作為販入第一級毒品海洛因之交易場所，並由被告乙○○於九十五年四月十七日夜間，在上址，以一萬一千元之代價，向被告丙○○販入第一級毒品海洛因二十三包淨重三點三二公克後，隨即持所販入之第一級毒品海洛因外出，經警於九十五年四月十七日二十二時許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號前查獲，並扣得其所持有之第一級毒品海洛因二十三包淨重三點三二公克。㈣被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年四月連續先後三次，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，將第一級毒品海洛因出賣予被告乙○○，其中最後一次，係於九十五年四月十七日夜間，將第一級毒品海洛因二十三包淨重二點三二公克出賣予被告乙○○；被告丙○○復於九十五年四月十六日，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，將第一級毒品海洛因三包淨重六點三二公克及第二級毒品安非他命二包重二點八一公克（含包裝），以一萬二千元之代價，賣予被告戊○○。經警於九十五年四月十七日二十二時三十分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號查獲，並扣得被告丙○○所持有之第一級毒品海洛因五包淨重十五點一三公克、第一級毒品海洛因一瓶淨重二點八五公克、販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命所得之現金二萬三千元。㈤被告戊○○明知被告丁○○有販賣第一級毒品海洛因之行為，猶基於與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年四月十七日二十二時許，駕駛車牌號碼0000－00號小客車，接應被告丁○○自臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號房屋離去，被告丁○○遂攜帶其供販賣用之第一級毒品海洛因九十九包淨重二十一點八三公克，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號前上車，經警當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因九十九包淨重二十一點八三公克，因認被告甲○○、乙○○、丁○○均涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌，而被告丙○○則涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪，以及同條例第四條第一項之販賣第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例可資參照。再刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公佈，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例意旨參照）。次按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院三十年上字第四八二號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○涉有上開罪嫌，係以㈠被告丁○○於九十五年六月二十一日偵查中所為之供述以及其於九十五年一月十七日，在臺中市○○路與華美西街口為警查獲第一級毒品海洛因二十包（淨重三點二五公克）、電子秤一臺、分裝袋九十六個、現金一萬八千元，而所扣得之毒品如係供被告丁○○自行施用，實無分裝，且將分裝帶攜帶外出之必要，且被告自承查扣之毒品係九十五年一月十五日自臺中縣豐原市販入，卻於九十五年一月十七日凌晨，攜往臺中市○○路與華美西街口為警查獲，顯與供自行施用之情形不合。㈡被告丁○○於九十五年五月十二日偵查中所為之供述、被告甲○○於九十五年六月二十八日偵查中所為之供述以及被告丁○○於九十五年四月十七日二十二時許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，為警扣得第一級毒品海洛因九十九包（淨重二十一點八三公克）、第一級毒品海洛因一瓶（淨重一百零二點六一公克）、電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支，且被告丁○○將電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支置於被告甲○○、乙○○位於上址住處，顯係分裝第一級毒品海洛因供他人使用，被告乙○○、甲○○對於被告丁○○將電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支置於其二人住處等情，不可能不知其事，仍將位於上址住處提供被告丁○○置放分裝毒品之工具，顯有共同販賣第一級毒品海洛因之意思聯絡，被告丁○○販入九十九包海洛因，顯已超過自用所需之數量。㈢被告乙○○於九十五年四月十八日偵查中所為之供述、被告甲○○於九十五年七月五日偵查中所為之供述以及被告乙○○於九十五年四月十七日二十二時許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，為警扣得第一級毒品海洛因二十三包（淨重三點三二公克），被告乙○○既供稱當時係要駕車搭載女兒，應無攜帶超過其所需之第一級毒品海洛因二十三包外出之必要，故被告乙○○攜帶第一級毒品海洛因二十三包外出，應係準備出賣予他人。㈣被告乙○○於九十五年四月十八日偵查中所為之供述、被告戊○○於九十五年四月十八日偵查中所為之供述以及被告丙○○於九十五年四月十七日二十二時許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，為警扣得被告丙○○所有第一級毒品海洛因五包（淨重十五點一三公克）、第一級毒品海洛因一瓶（淨重二點八五公克）、現金二萬三千元及被告戊○○所有之第一級毒品海洛因三包（淨重六點三二公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（含袋重二點八一公克）。㈤被告戊○○、丁○○於偵查中所為之供述以及被告丁○○於九十五年四月十七日二十二時許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，為警扣得第一級毒品海洛因九十九包（淨重二十一點八三公克）、第一級毒品海洛因一瓶（淨重一百零二點六一公克）、電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支，而被告戊○○既已見聞被告丁○○交付第一級毒品予被告乙○○，對於被告丁○○有販賣第一級毒品之行為，應有預見，卻仍載運被告丁○○，足證被告戊○○有與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之行為等為其論據。
四、訊據被告甲○○、丙○○、丁○○、乙○○、戊○○五人均堅決否認有何販賣毒品海洛因犯行，被告甲○○辯稱：我沒有販賣海洛因等語；被告丙○○則辯稱：我沒有販賣海洛因及安非他命給甲○○、丁○○、乙○○、戊○○四人等語；被告丁○○辯稱：我沒有販賣海洛因等語；被告戊○○辯稱：我沒有販賣第一級毒品，我只有在西屯路二段向綽號「 阿國 」之人買回來吸食等語；被告乙○○辯稱：我沒有販賣海洛因及安非他命等語。經查：
㈠本件訊之被告丁○○自警詢時起即堅決否認其於九十五年一
月十七日，在臺中市○○路與華美西街口為警查獲第一級毒品海洛因二十包（淨重三點二五公克）、電子秤一臺、分裝袋九十六個、現金一萬八千元等物，係基於營利意圖之販賣犯意而販入上開海洛因二十包，並辯稱所購得之毒品係供己施用等語。且查，本案迄無其他證人及事證指明被告丁○○就此部分之犯行係於何時何地，以何方式或價格販賣毒品於何對象，更無證據足以證明被告丁○○係以何價格買入，又欲以何價格出售於何人，以供認定被告丁○○就此部分之犯行具有為賺取買賣價差利潤之營利販賣毒品行為，且無證據可證明扣案之現金一萬八千元係販毒所得，自不能遽予推認被告丁○○就此部分有販賣上開毒品之犯行。又被告前開所購得之第一級毒品數量雖非少數，惟亦尚非至鉅，被告既始終否認有何販賣犯意，並辯稱：二十包海洛因是我自己要施用的，九十六個分裝袋是因為我自己要把海洛因分裝，讓藥的效用不會那麼強，我是去大賣場買分裝袋，大賣場都賣一大包，所以才有那麼多分裝袋等語。參之被告丁○○前曾於九十五年間，因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第八一九號分別判處有期徒刑一年、六月，定應執行有期徒刑一年四月確定，此有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，則被告丁○○上開辯解，既非絕無可能，自難僅憑扣得電子磅秤、分裝袋、現金一萬八千元及扣案之毒品數量遽而推斷被告丁○○就此部分確有販賣毒品牟利之犯行。
㈡又被告丁○○於警詢、偵查及本院審理時亦均否認其於九十
五年四月十七日下午所購入之第一級毒品海洛因九十九包及第一級毒品海洛因一瓶係基於營利意圖之販賣犯意而販入上開海洛因，並辯稱所購買之毒品係供己施用等語。惟按「海洛因之吸食施用，於無成癮者若以靜脈注射使用量為每四小時使用五至十毫克（純品），成癮者則為二十至四十毫克，以煙吸方式，約每四小時使用十五至二十五毫克，推估最低致死劑量為二百毫克，施用超過該劑量極有致命之可能；甲基安非他命之使用劑量為每天口服二點五至二十五毫克，靜脈注射為每天十至十五毫克，最低致死劑量一克等情，惟久用成癮者產生之耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或十倍以上，此有行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第○九三○○○九三五三號函及九十三年十二月二十二日管宣字第○九三○○一二二五一號函可資參照（參司法院編印刑事案件參考手冊第二九一至二九三頁、三一三頁），查本案被告丁○○遭扣案之海洛因九十九包淨重係為二十一點八三公克，且其純度僅達百分之十一點五六，純質淨重僅有二點五二公克，而海洛因一瓶之淨重雖達一百零二點六一公克，但純度僅有百分之零點三五，純質淨重亦僅零點三六公克，又被告丁○○自九十年即有違反毒品危害防制條例之紀錄，九十五年亦有違反毒品危害防制條例之施用毒品前案紀錄，此有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，且被告丁○○於九十五年四月十七日二十二時許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，為警查獲採尿送驗結果，亦有施用海洛因及甲基安非他命之檢驗反應，然因其連續施用第一級、第二級毒品之犯行，業經本院於九十五年四月二十八日以九十五年度訴字第八一九號判處有期徒刑一年、六月，並於九十五年五月十五日確定，乃由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十五年度毒偵字第二五四號為不起訴處分書及被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於偵查中復自承每日施用七、八次海洛因等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二五七二號卷第三九頁），足見被告施用毒品之期間非短，且其施用毒品之次數甚為頻繁，依前揭說明，本件被告丁○○所遭查扣之第一級毒品海洛因九十九包，客觀上已無從排除被告丁○○購入毒品係為供自己施用所用之可能性。再者，持有毒品之原因不止一端，非必供販賣或為他人運送一途，有可能係為自己施用而持有，或代他人購買而持有，且電子磅秤、分裝袋及分裝吸管等物之用途亦非僅得供販賣毒品使用，難認此等物品與販賣毒品之行為有必然之關連性，而警方查獲被告丁○○持有之毒品包數雖不少，然其之重量並非龐大，且未查獲被告丁○○有兜售毒品、尋找買主或其他販賣毒品之行為，自不能僅因扣得上開毒品、電子秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支等物，即逕予推論被告丁○○應有販賣毒品犯行。
㈢被告乙○○以證人身分於偵查中證稱：我身上的毒品是在九
十五年四月十七日晚上被查獲前，在甲○○住處向丙○○買海洛因，以現金一萬一千元買來的，丙○○當天到上開處所就是要賣毒品給我們，買完之後我就要回去了，我想丙○○買三、四次海洛因，都是買海洛因，都是在甲○○住處交易等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第一四頁），惟其以證人身分於本院審理時則證稱：這二十三包毒品是我於九十五年四月十七日中午，在崇德路與雅潭路跟一個綽號「 阿興 」的人以二萬五千元買的，....我戒治出所後，約一年左右都是向綽號「阿興」之人買毒品，...當天我在啼藥（即毒癮發作），希望能夠交保，所以我後來才會講說當天被查獲的毒品是向丙○○購買等語（見本院卷㈡第三七一頁、第三七六頁），再參以被告乙○○於警詢時係供稱：我身上的二十三包海洛因，是九十五年四月十七日十二時許，在臺中縣○○鄉○○路與雅潭路口，向一名綽號「阿興」之男子以二萬五千元購得，總計購買二十五包，今天有施用二小包等語（見警卷第二○頁），故證人即被告乙○○就其被查扣之海洛因二十三包究係向綽號「阿興」之人購買，抑或係向被告丙○○購得，其前後證述顯不一致，且互核歧異。再者，被告乙○○以證人身分於偵查中證述其遭查扣之二十三包海洛因係向被告丙○○購買等節，尚乏監察通聯紀錄等相關事證可佐，復為被告丙○○否認有販賣毒品海洛因予證人即被告乙○○之情事，自難僅憑證人即被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時前後不一之證述，即遽予推定被告丙○○確有販賣毒品海洛因予證人即被告乙○○之犯行。
㈣被告戊○○以證人身分於偵查中雖證稱：被查扣的海洛因三
包、甲基安非他命二包，是我在九十五年四月十六日，在甲○○住處向丙○○以一萬二千元購得，查獲當天我是要拿一萬二千元還丙○○，車上的二萬元是要繳車子貸款，九十五年四月十七日晚上九點多，我用0000000000號打電話給丙○○，跟他約好在甲○○住處拿錢還丙○○，我跟丙○○只買過一次，我常去乙○○住處，去該處才認識丙○○，到那裡看到丙○○有毒品，才向他買，...九十五年四月中旬乙○○有拿毒品給我看，說是丙○○的，那一次並不是警方查獲的那次等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第一六頁、第五五頁），然嗣後又改稱：因為丙○○被查到海洛因，而且又不承認是他的，所以指證向丙○○買海洛因，...我沒有跟丙○○拿過毒品，丙○○沒有交給我海洛因，我之前說的不是真的等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第五三頁、第五四頁），且其以證人身分於本院審理時又證稱：九十五年四月十七日在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號前被查獲的海洛因三包、甲基安非他命二包是我在九十五年四月十五日去臺中市科博館附近跟一個叫「阿國」的人買的，偵查中因為我當時在啼藥（即毒癮發作），我怕被檢察官收押，所以這樣講，...我作證時怕被收押，所以才這樣講等語（見本院卷㈢第七三一頁、第七三三頁），然被告戊○○於偵查中係先供稱：查扣的毒品是我在九十五年四月十五日晚上以一萬二千元買了安非他命、海洛因，是向一位綽號「阿國」的人買的，就是警察查扣的這些毒品等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第一五頁），又參以被告戊○○於警詢時係供稱：我所持有的海洛因三包、安非他命二包是我於九十五年四月十五日十九時許，在臺中市○○路○段科博館附近向一位綽號「阿國」的男子，以一萬二千元代價買來自己吸食等語（見警卷第一六頁），故證人即被告戊○○就其被查扣之海洛因三包、安非他命二包究係向綽號「阿國」之人購買，抑或係向被告丙○○購得，其前後證述顯不一致，且互核歧異。再者，被告戊○○以證人身分於偵查中證述其遭查扣之三包海洛因、二包安非他命係向被告丙○○購買等節，並無監察通聯紀錄等相關事證可佐，且為被告丙○○否認有販賣毒品海洛因、安非他命予證人即被告戊○○之情事，自難僅憑證人即被告戊○○於警詢、偵查中及本院審理時前後不一之證述，即遽予推定被告丙○○確有販賣毒品海洛因及安非他命予證人即被告戊○○之犯行。
㈤另本案被告丙○○遭扣案之海洛因五包淨重係為十五點一三
公克，其純度為百分之二十三點六四，純質淨重僅有三點五八公克，而海洛因一瓶之淨重二點八五公克，純度為百分之二十三點六四，純質淨重亦僅三點五八公克，又被告丙○○自八十八年即有違反毒品危害防制條例之紀錄，九十一、九十五年亦有違反毒品危害防制條例之施用毒品前案紀錄，此有被告丙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，且被告丙○○於九十五年四月十七日二十二時三十分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號，為警查獲採尿送驗結果，亦有施用海洛因及甲基安非他命之檢驗反應，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由本院以九十五年度訴字第一八五四號判處有期徒刑一年二月、六月，應執行有期徒刑一年六月確定，此有本院九十五年度訴字第一八五四號刑事判決及被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告丙○○於偵查中復自承每日施用十至十五次海洛因等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二五七二號卷第一○二頁反面），足見被告施用毒品之期間非短，且其施用毒品之次數甚為頻繁，依前開說明，本件被告丙○○所遭查扣之第一級毒品海洛因五包、海洛因一瓶，客觀上已無從排除被告丙○○購入毒品係為供自己施用所用之可能性。況持有毒品之原因甚多，非必供販賣或為他人運送一途，有可能係為自己施用而持有，或代他人購買而持有，且現金二萬三千元亦無任何事證可佐證係販毒所得，而警方查獲被告丙○○持有之毒品包數亦不多，又未查獲被告丙○○有兜售毒品、尋找買主或其他販賣毒品之行為，尚難僅憑扣得上開毒品，即遽而推論被告丙○○應有販賣毒品予被告戊○○、乙○○之犯行。
㈥被告丁○○有將電子磅秤一個、分裝袋一疊、分裝吸管三支
置於被告甲○○、乙○○位於臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號住處內之事實，業據被告丁○○於本院審理時以證人身分證述無誤（見本院卷㈡第四四一頁、本院卷㈢第六六八頁），並據其證稱：我有在施用毒品，不好意思把東西放在家裡，所以就放在乙○○的房間牆壁旁的桌子底下，...我放電子秤時，甲○○租屋處沒有人在家，我去的時候甲○○在家，我當時電子秤用黑色包包裝著，後來甲○○就出門，因為家裡懷疑我還在施用毒品，我怕家裡的人會去翻我的東西，我就把電子磅秤帶到甲○○的租屋處，當時甲○○沒有看到我帶包包去，我黑色包包本來放在機車的置物箱，甲○○幫我開門後，甲○○就回到自己房間，我本來在客廳看電視，等甲○○回自己房間後，我就去機車的置物箱拿出那個黑色包包放在乙○○的房間內，我就在客廳看電視等語（見本院卷㈡第四四一頁、本院卷㈢第六六九頁、第六七○頁），又被告甲○○於警詢時供稱：我不知道被查扣之電子磅秤、分裝袋一疊分裝吸管三支是誰的，不是在我房間搜到的，所以我不知道等語（見警卷第九頁），復據其於偵查中供稱：電子磅秤是在乙○○房間內查獲的，我不知道是何人所有等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第一八頁），而被告乙○○於偵查中供稱：我房間內查扣的電子秤、毒品及一瓶罐裝物都不是我的，我不知道是何人的，我的東西我都放在身上，...電子秤放我房間多久，我不曉得，警察局作筆錄時，他們拿的包包不是我的，我不知道丁○○在被查獲的前三天有把電子秤放在我房間，我都沒在房間睡覺等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第一三頁、第一○九頁），而被告丁○○於偵查中又供稱：電子秤是買海洛因回來後要秤，因為我買海洛因常常不夠重被騙，所以要秤看夠不夠重等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第八二頁），從而被告乙○○、甲○○均否認知悉被告丁○○將扣案之電子磅秤一個、分裝袋一疊及分裝吸管三支置於被告甲○○位於上址租屋處內之情事，而卷內亦無相關卷證可證明被告乙○○、甲○○知悉此情事，自難僅憑警方於被告甲○○位於上址租屋處內扣得被告丁○○所有之電子磅秤一個、分裝袋一疊及分裝吸管三支等情，即遽予推定被告乙○○、甲○○二人確有與被告丁○○共同販賣毒品海洛因之犯行。
㈦又被告乙○○遭扣案之海洛因二十三包淨重係為三點三二公
克，其純度為百分之十點四一，純質淨重僅有零點三五公克，又被告乙○○自八十五年即有違反肅清煙毒條例之紀錄，
九十二、九十五年亦有違反毒品危害防制條例之施用毒品前案紀錄，此有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，且被告乙○○於九十五年四月十七日二十二時三十分許，在臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號前，為警查獲採尿送驗結果，亦有施用海洛因之檢驗反應，且經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並由本院以九十五年度訴字第二○九三號判處有期徒刑十一月確定，此有本院九十五年度訴字第二○九三號刑事判決及被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告乙○○於偵查中復自承每日以注射方式施用四、五次海洛因等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第一○九頁反面），足見被告施用毒品之期間非短，且其施用毒品之次數甚為頻繁，依前開說明，本件被告乙○○所遭查扣之第一級毒品海洛因二十三包，客觀上亦無從排除被告乙○○購入毒品係為供自己施用所用之可能性。況持有毒品之原因甚多，非必供販賣或為他人運送一途，有可能係為自己施用而持有，或代他人購買而持有，而警方查獲被告乙○○持有之毒品包數雖不少，然其之重量並非龐大，又未查獲被告乙○○、甲○○有兜售毒品、尋找買主或其他販賣毒品之行為，尚難僅憑扣得上開毒品，即遽而推論被告乙○○、甲○○二人有販賣毒品之事實。
㈧被告丁○○於本院審理時以證人身分證稱：九十五年四月十
七日我坐計程車到乙○○租屋處，我去到那邊，在門口遇到戊○○，...被查扣的九十九包海洛因我是用皮包裝著，皮包是黑色的，長方形的，長約十九公分，寬約九公分，我在現場沒有拿出包包，這個包包我是放在自己褲子的口袋裡面，當天我因為施用海洛因，茫茫的，我聽到有人說要離開，因為我搭計程車過來，等一下沒有車子可離開，我就叫戊○○順便載我，我當時是叫戊○○載我回家等語（見本院卷㈣第七九二頁、第七九三頁、第七九四頁），並據其於警詢時供稱：九十五年四月十七日傍晚時，獨自一人坐計程車前往臺中縣豐原市○○路○○○巷○○號找甲○○等人聊天，...我帶九十九包海洛因去該處是要去試海洛因等語（見警卷第二四頁、第二六頁），又參以被告戊○○於偵查中以證人身分證稱：是丁○○要離開的時候，要求我載他出豐原市區等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第八七五八號卷第五三頁），且據被告戊○○於本院審理時以證人身分證稱：我是到警察局時才知道丁○○身上有九十九包海洛因，也沒看過丁○○分裝這些海洛因等語（見本院卷㈢第七二一頁），被告丁○○既係搭乘計程車前往被告甲○○位於上址租屋處，則其在並無交通工具可使用之情形下，要求正擬離開之被告戊○○駕車搭載其離去，亦與常情相符，自難以被告丁○○身上攜有九十九包海洛因之事實即遽而推論被告戊○○與被告丁○○有販賣海洛因之犯意聯絡。再者，被告戊○○雖曾見聞被告丁○○於九十五年四月上旬某日，在被告乙○○上址租屋處，交付裝有白色內容物包裝袋之物品予被告乙○○，且主觀上認為被告丁○○所交付之白色內容包裝物係海洛因，但並未查獲被告戊○○、丁○○二人有兜售毒品、尋找買主或其他販賣毒品之行為，復未取得被告戊○○、丁○○二人意圖販賣第一級毒品海洛因之通訊監察紀錄，自不得徒以被告戊○○既已知悉被告丁○○曾交付毒品予被告乙○○，仍駕車搭載持有九十九包海洛因之被告丁○○，遽行臆測推斷被告戊○○與被告丁○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈨綜上所述，本件被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙
○○五人販賣第一級毒品海洛因之犯罪以及被告丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪即屬不能證明，難遽以推測方法論處被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○五人販賣毒品罪責，本案既不能證明被告甲○○、丙○○、丁○○、戊○○、乙○○五人此部分犯罪，即應為其無罪之判決，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前）第五十六條、第五十五條、第四十七條第一項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊茂到庭執行職務。
中華民國96年12月28日
刑事第九庭審判長法官李秋娟
法官何世全法官余德正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官廖日晟中華民國96年12月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。