裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第813號刑事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第813號上訴人即被告 林鋒淵 選任辯護人 胡宗賢 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院98年度訴字第250號中華民國99年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署98年度偵字第2671號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林鋒淵於民國八十九年間因施用毒品案件，經臺灣南投地方法院以八十九年度毒聲字第一四八號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經臺灣南投地方法院以八十九年度毒聲字第二七四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，所餘期間付保護管束，於九十年二月十日期滿未經撤銷停止戒治而以已執行論，並由臺灣南投地方法院檢察署檢察官以九十年度戒毒偵字第六三號為不起訴處分確定。復於九十四年間因連續施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以九十四年度易字第一五二號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十五年二月二十八日縮短刑期執行完畢。
二、詎林鋒淵仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有ＢＥＮＱ牌行動電話一支（以其名義租用門號0000000000號）為聯絡工具，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予 林宜璋 、 陳佳培 ，茲分述如下：
（一）林宜璋於九十八年五月十四日九時五十九分許，使用市內電話00000000000號，撥打林鋒淵所持用上開行動電話門號，向林鋒淵表示欲購買第二級毒品甲基安非他命新臺幣（下同）三千元，並約定以林鋒淵位於上址住處為交易處所，稍後林宜璋即前往上開約定交易處所，由林鋒淵將三千元之第二級毒品甲基安非他命交予林宜璋，林宜璋則交付現金三千元予林鋒淵，該次交易林鋒淵得款三千元。
（二）陳佳培於九十八年六月一日三時二十八分許（起訴書誤載為九十八年六月二日三時許，應予更正），使用行動電話門號0000000000號，撥打林鋒淵所持用上開行動電話門號，向林鋒淵表示欲購買第二級毒品甲基安非他命一千元，並約定以林鋒淵位於上址住處為交易處所，稍後陳佳培即前往上開約定交易處所，由林鋒淵將一千元之第二級毒品甲基安非他命交予陳佳培，陳佳培則賒欠此次交易款項迄未交付。
三、嗣經警於九十八年六月九日十九時二十分許，持原審所核發搜索票至林鋒淵上址住處進行搜索，並當場扣得吸管鏟子五支、殘渣袋十五個（以上係供施用毒品犯罪部分已另案判決沒收銷燬之）、吸食器一組（含玻璃球二個，亦供施用毒品部分，已另案諭知沒收）、殘渣袋一個、空袋一個（以上二者未驗出管制藥品或毒品成分）、供聯絡販賣毒品用之ＢＥＮＱ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張），及非供販賣所用ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話
SIM卡一張）、電子磅秤一臺、皮包二個等，並於同日二十二時十分許經警徵得其同意採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，經警循線查悉上情。
四、案經臺灣南投地方法院檢察署檢察官指揮南投縣政府警察局偵辦而起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人林宜璋於警詢時所為證述，具有證據能力：按被告以外之人於審判中傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三定有明文。查證人林宜璋經原審向其戶籍地址送達九十九年一月六日審判期日之審理傳票，因未獲晤該名證人，已由與該名證人同住上址之其父 林政松 於九十八年十一月二十七日簽名收訖，而該名證人未於上開審判期日到庭應訊，嗣上訴後經本院囑託南投縣政府警察局 竹山 分局拘提該名證人，亦拘提未獲，有送達證書、全戶戶籍資料查詢結果、南投縣政府警察局竹山分局九十九年二月一日投竹警偵字第○九九○○○○三一七號函及其後附報告書各一份在卷可稽（見原審卷第二二五頁、第二二七頁、第二六六頁、第二六九頁及本院卷第一二四頁至第一二七頁），而本院審酌證人林宜璋於警詢時所為證述，距案發時日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，以及警詢筆錄就犯罪構成要件及態樣之記載均屬完整，參以，證人林宜璋於警詢時所為證述與其同日稍後在偵訊時具結證述內容大致相符，復有被告林鋒淵以其名義租用行動電話門號0000000000號之雙向通話記錄在卷可資佐證（詳後述），是以證人林宜璋於警詢時所為證述，客觀上具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，足認證人林宜璋於警詢時所為證述具有證據能力，至被告之選任辯護人辯稱證人林宜璋於警詢時所為證述，不具證據能力云云，尚非可取。
二、證人林宜璋於偵查中接受檢察官訊問時具結所為證述，具有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人林宜璋於偵查中接受檢察官訊問時，係以證人身分具結後所為之證述，依法須負偽證罪之刑責，而依上開證人所為證述之外部環境或條件，並無顯有不可信之情況，況被告之選任辯護人亦未指出上開證人作證時之外部情況有何顯不可信之情事，則依上揭規定，上開證人於偵查中接受檢察官訊問時所為證述，自有證據能力。至被告之選任辯護人辯稱證人林宜璋於偵訊時所為證述，不具證據能力云云，尚非可取。
三、證人陳佳培於警詢時所為證述及於偵查中接受檢察官訊問時具結所為證述，及以下本件認定事實所引用之文書等物證，均具有證據能力：
按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查上開證人之證述，及本件認定事實所引用之文書等物證，已經本院於審理時提示被告及其選任辯護人，被告及其選任辯護人僅對該證人證述表示對被告不利部分不足採，而未對證據能力表示意見（見本院卷第一一二頁），揆諸前揭說明，可認為同意作為證據；而本院審酌該陳述作成時之情況，認為適當，自具有證據能力，而得採為證據。
貳、實體部分（關於販賣第二級毒品部分）：
（一）訊據被告矢口否認有何販賣甲基安非他命之犯行，並辯稱：1.證人林宜璋、陳佳培向被告表示有需要，並一直拜託被告，被告因而向綽號「 阿醜 」男子（查係 林文宏 ）購買甲基安非他命，再交給證人林宜璋、陳佳培，被告固曾分別將甲基安非他命交給證人林宜璋、陳佳培各一次，但均未向證人林宜璋、陳佳培收錢，被告將甲基安非他命交給證人林宜璋、陳佳培時，證人 林永堅 都有在場，請求傳訊證人林永堅，用以證明被告沒有向證人林宜璋、陳佳培收錢。2.被告係警方線民，之前證人林宜璋曾經警方查獲，誤以為係被告檢舉所致，則證人林宜璋與被告顯有仇隙，其於警詢、偵訊證述時，可能故意為對被告不利之證述，故證人林宜璋所為證述不實在。3.證人陳佳培於原審審理時證述時證稱：被告曾向伊要錢，並叫人打過伊二次等語，則證人陳佳培於警詢、偵訊所為證述，恐有挾怨報復之嫌。又證人陳佳培於警詢、偵訊及原審審理時證述，關於有無拿錢給被告一節，前後陳述不一，難謂無陷被告於販賣毒品罪名之之疑，且證人陳佳培於原審審理時證述內容反覆、矛盾，違反常情，可見證人陳佳培於警詢、偵訊所為證述均不實在。4.被告向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命時，即請該名綽號「阿醜」男子分裝成三包，每包金額各為一千元、一千元、三千元，其中一千元、三千元各一包分別轉給證人陳佳培、林宜璋，其餘一包一千元則留供被告自己施用，因此被告僅代買甲基安非他命，無營利之意，難謂為販賣行為，應以轉讓罪論處云云。
（二）經查：
1.關於販賣甲基安非他命予證人林宜璋部分：
（1）證人林宜璋於九十八年六月十六日警詢時證稱：伊有吸食甲基安非他命，最後一次是在九十八年五月十四日吸食甲基安非他命，伊所吸食毒品是向林鋒淵與 劉士群 購買。伊向林鋒淵購買甲基安非他命，係撥打他的電話0000000000號與他交易，伊於九十八年五月十四日上午向林鋒淵購買三千元甲基安非他命，伊到他家以一手交錢一手交貨方式交易，當天伊用家用電話00000000000號撥打0000000000號向他購買。（提示九十八年五月十四日林鋒淵持用0000000000號通聯，九時五十九分由00000000000號撥打，該則通聯是否為你向林鋒淵購買甲基安非他命毒品時所撥打之電話？）是的，伊要向他購買毒品時才會打給他等語（見臺灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第一一六頁）。
（2）證人林宜璋於九十八年六月十六日偵查中接受檢察官訊具結證稱：伊向林鋒淵購買甲基安非他命，最後一次是在九十八年五月十四日上午購買三千元甲基安非他命，是林鋒淵親手交給伊，伊把錢交給他，在他家交易，因為前一天伊把車賣掉，賣得十六萬八千元，拿這些錢來買甲基安非他命，所以特別記得是那一天等語（見上開九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第一二三頁）。
（3）行動電話門號0000000000號係由被告林鋒淵於九十五年五月三十一日申請一節，有臺灣大哥大資料查詢一份在卷可稽（見原審卷第二四頁）。且經原審依職權調閱前揭行動電話門號於九十八年五月一日至同年六月三十日期間之雙向通話記錄，依該雙向通話記錄記載上開證人林宜璋所使用市內電話00000000000號曾於九十八年五月十四日九時五十九分許撥打前揭被告林鋒淵之行動電話門號，通話秒數二十八秒，當時前揭被告林鋒淵行動電話門號之基地臺位於南投縣○○鎮○○路○○號三樓頂等情，有該雙向通話記錄一份在卷可稽（見原審卷第五四頁）。
（4）經核上開證人林宜璋先後於警詢及偵訊時證述其向被告購買甲基安非他命之交易情形，大致相符，且上開證述內容已詳述其向被告購買甲基安非他命之聯絡方式及交易日期、地點、金額，且其中關於聯絡方式及交易日期部分，與上開雙向通話記錄顯示證人林宜璋所使用市內電話與前揭被告之行動電話門號曾於九十八年五月十四日九時五十九分通話一節互核一致，及關於交易地點係位於被告住處一節，亦與被告於原審審理時供稱其曾在住處拿甲基安非他命給證人林宜璋等情（見原審卷第二八二至二八三頁）相符，是上開證詞，應堪採信。
（5）至被告辯稱其向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命時，即請綽號「阿醜」男子分裝成三包，每包金額各為一千元、一千元、三千元，其中一包三千元轉給證人林宜璋，並未向證人林宜璋收錢，當時有證人林永堅在場云云。查：①證人林永堅於本院審理時具結證稱：（你認識林宜璋嗎？）這個名字伊不曉得，人伊也不確定。（林鋒淵沒有跟你介紹過他堂弟？）沒有，伊不曉得他堂弟的名字（被告舉手稱林宜璋外號叫 陽明 [音譯]）。（你有無在林鋒淵家遇過一個叫陽明的人？）有。（陽明大約多大年紀？）四十歲左右。（你有無看過林鋒淵拿甲基安非他命給陽明？）伊沒有看過等語（見原審九十八年十一月二十五日審判筆錄），核與被告於原審審理時坦承其曾在住處拿甲基安非他命給證人林宜璋乙節，顯然不符，自難僅據上開證述內容而逕為對被告有利之認定。②又被告於原審審理時供稱：伊向上手拿五千元甲基安非他命分成三份，分別為一千元、一千元、三千元的量，再把其中一千元的量給陳佳培，三千元的量給林宜璋，因為林宜璋係伊堂弟，所以給他較多，陳佳培說只是要止癮，所以給他一千元而已等語（見原審卷第二八二頁），則甲基安非他命價格昂貴，取得亦難，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而任意將甲基安非他命無償轉讓予他人之可能，則被告辯稱其係無償提供甲基安非他命予證人林宜璋云云，顯非可採。
（6）綜上，足認證人林宜璋於九十八年五月十四日九時五十九分許，使用市內電話00000000000號，撥打被告林鋒淵所持用上開行動電話門號，向被告林鋒淵表示欲購買第二級毒品甲基安非他命三千元，並約定以被告林鋒淵位於上址住處為交易處所，稍後證人林宜璋即前往上開約定交易處所，由被告林鋒淵將三千元之第二級毒品甲基安非他命交予證人林宜璋，證人林宜璋則交付現金三千元予被告林鋒淵，該次交易被告林鋒淵得款三千元。至被告請求傳訊證人林宜璋，經原審向該名證人之戶籍地址送達九十九年一月六日審判期之審理傳票，因未獲晤該名證人，已由與該名證人同住上址之其父林政松於九十八年十一月二十七日簽名收訖，而該名證人未到庭應訊，嗣經本院囑託南投縣政府警察局竹山分局拘提該名證人，拘提未獲等情，嗣經本院向該名證人之戶籍地址送達九十九年七月七日審判期之審理傳票，因未獲晤該名證人，已由與該名證人同住上址之其父林政松於九十九年六月十五日簽名收訖，而該名證人未到庭應訊，嗣經本院囑託南投縣政府警察局竹山分局拘提該名證人，亦拘提未獲等情（見本院卷附報告書），則本件自無從對證人林宜璋進行交互詰問；又被告請求傳訊證人即南投縣政府警察局竹山分局延平派出所警員 陳宗富 、 賴茂榮 ，其等雖證明被告為警方線民，有提供很多線索，但均證稱林文宏是警方緝獲，但均證稱被告僅通報有攜帶毒品之人至他家出現，要準備離開，所以警方前去盤查緝獲，但並未供述其毒品係向林文宏所買受乙節（見本院卷第一○八頁），並不足據為有利被告之認定。
2.關於販賣甲基安非他命予證人陳佳培部分：
（1）證人陳佳培於原審具結證稱：伊有一次向林鋒淵拿一千元的甲基安非他命，還沒有給錢，因為伊向他拿藥很久了，他都先拿藥給伊，之後再跟伊收錢，後來伊去執行，就都沒有給錢，印象中伊有一次在竹山鎮後埔仔做喪事工作，做完之後凌晨一、二點打電話問林鋒淵有沒有藥，他說有，叫伊過去，伊的意思是要跟林鋒淵買甲基安非他命，伊都固定買一千元，所以價錢部分不用特別提。（你在六月份的時候，行動電話號碼為何？）0000000000號。（林鋒淵的行動電話？）0000000000號。（之前檢察官偵訊時你說九十八年六月二日，但通聯記錄是九十八年六月二日凌晨沒有記錄，九十八年六月一日凌晨才有記錄？）這只是大概時間，但確實有發生在凌晨時候打電話給林鋒淵買毒品。（所以你的意思是確實時間要看通聯記錄才準？）是的。（提示九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第九二頁，你向檢察官回答你到林鋒淵竹山鎮家拿藥，也給了一千元？）伊說錯了，當天其實沒有拿錢給林鋒淵。（為何你記得當天凌晨有打電話給林鋒淵，對於有無拿錢給林鋒淵卻記錯？）因為伊工作很晚，剛下班要回家睡覺，結果警察就來找伊做筆錄，所以當時伊整天沒睡覺，很累也很緊張，別人又一直打電話跟伊聯絡工作，後來警察叫伊趕快說一說，筆錄趕快做，所以伊才這樣回答。（你剛剛說有一次凌晨打電話給林鋒淵說要向他買毒品，那是什麼時候的事情？）九十八年六月初的事情。（當天你是什麼時候去他家拿毒品？）印象中是天還沒有亮，凌晨的時候，至於確切是幾點已經忘記了，打完電話之後沒多久就去林鋒淵家。（你一般跟林鋒淵交易毒品的話，照你剛剛講法都是林鋒淵先拿毒品給你，之後再交錢給林鋒淵？）如果伊買毒品的時候身上有錢就馬上給他，如果沒有錢，就等伊工作一段時間發薪水的時候再拿錢給他。（你剛剛講的凌晨打電話給林鋒淵交易毒品那次，你身上沒有錢，所以就先欠著？）是的。（所以照你這樣講的話，你都是拿錢跟林鋒淵買毒品，不是他請你？）是的。（提示原審卷第六八至七○頁0000000000號行動電話於九十八年六月一、二日通聯記錄，九十八年六月一日凌晨三點二十八分有一則通聯紀錄，是否就是你剛剛說的跟林鋒淵在凌晨通話購買毒品的那通電話？）是的。（你向林鋒淵買毒品多久時間？）從認識開始買到現在，大約兩、三年了。（你跟林鋒淵有無特殊交情？）沒有。（一般買賣毒品，很少讓人欠錢，你沒有特殊交情，為什麼林鋒淵願意讓你欠錢？）因為伊曾經和一個朋友去找林鋒淵，那個朋友跟林鋒淵很熟，他對林鋒淵說，如果是伊要向林鋒淵拿藥，請林鋒淵可以先讓伊欠錢。（你在警察局及檢察官訊問時你都回答當天交易的毒品是林鋒淵在凌晨一、兩點先打電話給你，你三點下班再回撥電話給林鋒淵再去向他拿毒品，但是按照通聯記錄只有你撥打電話給林鋒淵，沒有林鋒淵凌晨一、兩點打電話給你的紀錄？）因為當天伊想趕快將筆錄作完，可以趕快回去處理喪事的事情，一般伊向林鋒淵買毒品都是伊先打電話給林鋒淵，因為製作筆錄當時伊的電話一直響，伊想要趕快離開，所以才會這樣回答，一般買毒品都是伊先打電話給林鋒淵的等語（見原審院九十九年一月六日審判筆錄）。
（2）依前揭被告林鋒淵之行動電話門號0000000000號之雙向通話記錄記載，上開證人陳佳培所使用行動電話門號0000000000號於九十八年六月一日三時二十八分許曾撥打前揭被告林鋒淵之行動電話門號，通話秒數二十二秒，當時前揭被告林鋒淵之行動電話門號之基地臺位於南投縣○○鎮○○路○○號三樓頂等情，有該雙向通話記錄一份在卷可稽（見原審卷第六八頁）。
（3）經核上開證人陳佳培於原審審理時證述內容，已詳述其向被告購買甲基安非他命之聯絡方式及交易時間、地點、金額，且關於聯絡方式及交易時間與上開雙向通話記錄顯示上開證人陳佳培所使用行動電話門號與被告所使用行動電話門號曾於九十八年六月一日三時二十八分通話一節互核一致，及關於交易地點係位於被告住處一節，亦與被告於原審時供稱其曾在住處拿甲基安非他命給證人陳佳培等情（見原審卷第二八二至二八三頁）相符，是上開證詞，應堪採信。又證人陳佳培於九十八年六月十日警詢及偵訊時均證稱：伊於九十八年六月二日凌晨三點多打電話給被告，並到被告住處向被告購買甲基安非他命一千元，伊有拿錢給被告等語（見上開九十八年度偵字第二六七一號偵查卷第七三至七四頁、第九二頁），則證人陳佳培於警詢及偵訊時已一再證稱其曾至被告住處向被告購買一千元甲基安非他命，至關於交易日期及有無交付一千元予被告部分，固與上開證人陳佳培於原審審理時證述內容不符，然觀諸上開證人陳佳培於原審審理時證述內容，已清楚說明其於警詢、偵訊之際，因已長時間未休息且急於趕回去工作，精神狀況不佳，自難據此上開證人陳佳培於警詢及偵訊證述內容，關於交易日期及有無交付一千元予被告部分，與上開證人陳佳培於原審審理時證述內容不符，而逕行推論認被告未曾販賣甲基安非他命予證人陳佳培。
（4）至被告辯稱其向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命時，即請綽號「阿醜」男子分裝成三包，每包金額各為一千元、一千元、三千元，其中一包一千元轉交給證人陳佳培，並未向證人陳佳培收錢，當時有證人林永堅在場云云。查：①證人林永堅於原審審理時具結證稱：伊在林鋒淵家看過陳佳培一次，是在早上十點至十一點之間，伊跟林鋒淵在泡茶，陳佳培來了之後，林鋒淵就進去拿甲基安非他命給陳佳培，伊看到就馬上走了，因伊趕著回去收攤，伊只看到這一次。（九十八年六月九日警察到林鋒淵家搜索時你有無在場？）有。（你看到林鋒淵拿甲基安非他命給陳佳培這次，是在九十八年六月九日之前多久？）差不多半個月左右而已。（你現在印象是半個月左右，有無可能是五或七天？）伊的印象差不多半個月左右等語（見原審九十八年十一月二十五日審判筆錄），核與上開證人陳佳培於原審審理時證述提及其係於九十八年六月一日凌晨三點二十八分打電話給被告，打完電話之後沒多久就去被告住處，當時天還沒有亮等情，顯然不符，自難僅據上開證述內容而逕為對被告有利之認定。②被告於原審審理時供稱：伊向上手拿五千元甲基安非他命分成三份，分別為一千元、一千元、三千元的量，再把其中一千元的量給陳佳培，三千元的量給林宜璋，因為林宜璋係伊堂弟，所以給他較多，陳佳培說只是要止癮，所以給他一千元而已等語（見原審卷第二八二頁），則甲基安非他命價格昂貴，取得亦難，苟無厚利可圖，殊無甘冒被查緝法辦重刑之危險，而任意將甲基安非他命無償轉讓予他人之可能，則被告辯稱其係無償提供甲基安非他命予證人陳佳培云云，顯非可採。
（5）綜上，足認證人陳佳培於九十八年六月一日三時二十八分許，使用行動電話門號0000000000號，撥打被告林鋒淵所持用上開行動電話門號，向被告林鋒淵表示欲購買第二級毒品甲基安非他命一千元，並約定以被告林鋒淵位於上址住處為交易處所，稍後證人陳佳培即前往上開約定交易處所，由被告林鋒淵將一千元之第二級毒品甲基安非他命交予陳佳培，證人陳佳培則賒欠此次交易款項迄未交付。至檢察官起訴書之附表將上開交易之通聯時間誤載為「九十八年六月二日三時許」，業經蒞庭檢察官以九十九年一月七日補充理由書更正為「九十八年六月一日三、四時許」（見原審卷第二六四頁），附此敘明。
3.按近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之第二級毒品甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦危險之理。且第二級毒品甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而本件被告雖矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，然被告既係分別以三千元、一千元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林宜璋、陳佳培各一次，且被告干冒科以重刑之危險，而販賣第二級毒品甲基安非他命，若謂被告無營利之意圖，孰能置信，準此，上開被告二次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告均有營利之意圖，灼然甚明。
（三）從而，上開被告販賣第二級毒品二次犯行，罪證明確，洵堪認定，應予依法論科。至被告所辯係轉讓毒品前詞，顯係事後卸責之詞，尚非可採。
（四）新舊法比較：按被告行為後，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項業經修正公布，並於000年0月000日生效施行。被告行為時之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；行為後已修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是被告犯販賣第一級、第二級毒品罪於裁判時所適用之規定已有修正，而修正前後就犯販賣第一級罪得處死刑或無期徒刑、就犯販賣第二級毒品罪得處無期徒刑或七年以上有期徒刑之規定，雖無不同，惟就罰金刑部分，已由得併科新臺幣一千萬元、七百萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣二千萬元、一千萬元以下罰金，經比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定並無較有利於被告之情形，就被告販賣毒品予林宜璋部分，自應適用被告行為時之法律即修正前之毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定論處。
（五）論罪科刑之理由：
一、按海洛因、甲基安非他命乃分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所指之第一級毒品、第二級毒品。被告於上開犯罪事實三（一）、（二）所示時、地先後販賣第二級毒品予證人林宜璋、陳佳培各一次，核其所為均係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，至被告持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，其犯意各別，罪名互殊，應予以分論併罰。
二、查被告於九十四年間因連續施用第二級毒品案件，經原審以九十四年度易字第一五二號判決判處有期徒刑六月確定，並於九十五年二月二十八日縮短刑期執行完畢等情已如前述，則被告於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之前揭四罪，均應依刑法第四十七條第一條規定論以累犯，並加重其刑（販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重）。
三、按修正前毒品危害防制條例第十七條規定「犯毒品危害防制條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。被告於原審辯稱於警方查獲當天在南投縣政府警察局製作警詢筆錄時，其曾向警方提供綽號「阿醜」男子及其女友「 阿如 」的資料，如查獲綽號「阿醜」男子，請依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕或免除其刑云云。觀諸被告於九十八年六月九日及同年月十日之二份警詢筆錄內容，充其量僅於九十八年六月十日警詢時提及其所施用甲基安非他命係向一位綽號「阿如」之人所購買等語（見上開九十八年度毒偵字第七七九號偵查卷第一一頁），並未提供該名綽號「阿如」之人任何資料或聯絡方式，亦未提及其曾向綽號「阿醜」男子購買甲基安非他命；且南投縣政府警察局於九十九年一月十三日以投警刑偵三字第○九九○○○○八五八號函表示：被告於該局偵查中堅決否認有販賣毒品之行為，僅供述毒品係向綽號「阿如」購買，該局至今尚未因而查獲綽號「阿如」或「阿醜」有販賣毒品或轉讓毒品之犯行等情（見原審卷第二六五頁）；嗣經本院傳喚證人即南投縣政府警察局竹山分局延平派出所警員陳宗富、賴茂榮，其等雖證明被告為警方線民，有提供很多線索，但均證稱林文宏是警方緝獲，且被告僅通報有攜帶毒品之人至他家出現，要準備離開，所以警方前去盤查緝獲，但並未供述其毒品係向林文宏所買受乙節（見本院卷第一○八頁），且證人林文宏到院亦未承認曾交付毒品安非他命或其他東西予被告等語（見本院卷第一一一頁），以上均無從採為有利被告之認定，本案既查無因被告之供述而破獲其毒品來源，是被告所犯尚無適用該條得減輕其刑之餘地。又被告於本案偵查及審判中並未自白販賣毒品部分之犯罪，自亦無適用同條第二項減輕其刑之規定，併附敘明。
（六）原審經審理結果，認被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第四條第二項（修正前）、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款等規定，並審酌被告為圖私利販賣毒品，戕害他人健康，違反國家禁令，助長社會上施用毒品之不良風氣，對社會治安所生之危害非輕，其意圖營利販賣第二級毒品，雖販賣次數僅二次、所得三千元，惟嚴重戕害國民身心健康；但否認販賣第二級毒品予證人林宜璋、陳佳培等一切情狀，並說明公訴人對於被告具體求處無期徒刑，稍嫌過重，而分別量處有期徒刑四年，並與施用毒品部分定應執行之刑為有期徒刑七年。且敘明被告販賣第二級毒品予證人林宜璋一次之所得三千元，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至被告販賣第二級毒品予證人陳佳培一次，因證人陳佳培賒欠該次交易款項迄未交付，則被告既未實際收取此次交易款項，自不得依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定為沒收或以其財產抵償之諭知（詳如後述）。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽。被告上訴否認犯罪，惟其犯行已臻明確，詳如前述，且原審已審酌被告犯罪一切情狀，量刑尚稱妥適，被告上訴否認販賣毒品犯罪，然事證已臻明確，其上訴為無理由，應予駁回。
（七）關於沒收部分：
（1）扣案之ＢＥＮＱ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張），為被告所有且作為上開販賣第二級毒品犯行之聯絡工具，應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。
（2）扣案之其餘殘渣袋一個及空袋一個，均未檢出管制藥品或毒品成分一節已如前述，則此等物品既非屬違禁物，亦無任何積極證據足以證明與上開被告犯行有關，爰不予宣告沒收；另扣案之ＳＡＭＳＵＮＧ牌行動電話一支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡一張）、電子磅秤一臺、皮包二個，均非屬違禁物，且無任何積極證據足以證明與上開被告犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李斌到庭執行職務。
中華民國99年8月18日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慈傳中華民國99年8月24日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。