裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第1201號刑事判決
裁判日期：民國99年08月18日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第1201號上訴人即被告己○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十九年度重訴字第九○三號中華民國九十九年五月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十八年度偵字第一九四三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、己○○明知可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列之管制槍枝，非經中央主管機關許可，不得製造、持有之，竟於民國（下同）九十六年間某日，透過網際網路，自雅虎奇摩網拍賣網站上，以新臺幣（下同）一萬二千元之代價，向真實姓名年籍不詳之成年人，購入空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、瓦斯鋼瓶一瓶、鋼珠一包後，因為好奇，即基於製造可發射金屬具有殺傷力之空氣槍之犯意，於九十七年間某日，在臺中縣○里鄉○里村○○路○○○號之住處，將其自行於五金行所購買之強力彈簧，換裝至前開空氣槍後，將其改製成具有殺傷力之管制槍枝。嗣於九十八年八月七日凌晨零時五十分許，乙○○、庚○○、丙○○、 徐瑞宏 、曹玉蘭、丁○○等人聚會完畢後，步行至己○○前開住處後方之停車場，因大聲喧嘩吵鬧，己○○乃自其住處二樓出聲制止，雙方因而發生口角衝突，己○○之兄 詹勝裕 聽聞爭執聲亦至陽台處察看，未料，丙○○、丁○○等人竟撿拾停車場地上之石頭、磚塊等物，朝己○○住處二樓丟擲，致使己○○之兄詹勝裕受有前額開放性傷口之傷害，並毀損己○○住處之玻璃、洗衣機，己○○憤而入屋執持前開具有殺傷力、已裝填鋼珠之改造空氣槍，朝乙○○、庚○○、丙○○、丁○○射擊，致使乙○○在閃避時受有手部擦傷之傷害，另庚○○則受有腰部擦傷之傷害，丙○○受有左下肢傷合併鋼珠彈滯留與右背傷疑似碎片滯留之傷害，丁○○亦受有左臂及左腹鋼珠彈滯留合併彈孔之傷害（傷害部分，業據乙○○、庚○○、丙○○、丁○○於偵查中撤回告訴，經檢察官另為不起訴處分確定），經警據報到場處理，己○○主動交出空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、瓦斯鋼瓶一瓶、鋼珠一瓶等物扣案。惟經警檢送鑑定結果，認為不具殺傷力，因而察覺該空氣槍並非己○○用以射擊傷人所使用，遂向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票（九十八年度聲搜字第三五○六號），並於九十八年九月九日二十一時十分許，前往己○○住處進行搜索，因而扣得己○○所有經其改造後具有殺傷力之前開空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號），及己○○所有並供上開空氣槍裝填射擊之用之瓦斯鋼瓶一瓶、鋼珠一包等物，再度檢送鑑定結果，確認具有殺傷力，因而查悉上情。
二、案經乙○○、庚○○、丙○○、丁○○訴由臺中縣警察局大甲分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第二百零八條規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」、「第一百六十三條第一項、第一百六十六條至第一百六十七條之
七、第二百零二條之規定，於前項由實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明之情形準用之」，惟司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，為查明槍彈有無殺傷力，資為移送檢察官偵查之依據，乃先行將槍、彈證物送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定（此與查獲毒品先送衛生機關鑑定相同），基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第二百零六條所定之鑑定人書面報告，應具有證據能力。經查：內政部警政署刑事警察局係國內專責鑑定槍彈機關，亦係經臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定槍彈有無殺傷力之鑑定機關，卷內之內政部警政署刑事警察局所出具之九十八年十月五日刑鑑字第０９８０１２９８４４號鑑驗書，除記載證物名稱、採證時間及處所、送鑑時間、鑑驗方法（檢視法、性能檢驗法、動能測試法）及鑑驗結果之外，亦蓋有上開機關之公印文，而符合鑑驗書之形式要件。依據上開理由，應堪認定具有證據能力。
二、扣案之空氣槍（槍枝管制編號0000000000號）、瓦斯鋼瓶、鋼珠，係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據，並無傳聞法則之適用，且該等扣案物品係經員警持臺灣臺中地方法院法官核發之搜索票，合法執行搜索扣押程式所取得，並與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，亦應具有證據能力，得為本案之證據使用。又卷內所附之槍枝及測試照片、告訴人丁○○等人受傷照片，及案發現場照片，係司法警察以光學、科學之原理，藉照相機器進行機械化之操作所記錄之影像，係刑事訴訟法第一百六十五條之一所承認之證據，亦應具有證據能力。
三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除有「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：本案證人詹勝裕、 詹廖滿齊 、丁○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，均經依法具結在卷。本案上訴人即被告己○○（以下簡稱為被告）亦未主張或釋明上開證人等向檢察官為陳述時之外在客觀環境及情狀，有何「顯有不可信之情況」之情事，本院亦認無此例外不得為證據之情形，則依據刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，證人詹勝裕、詹廖滿齊、丁○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦均具有證據能力。
四、再按「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，亦得為證據，此於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款亦定有明文。本案卷內之行政院衛生署豐原醫院診斷證明書一件及光田醫療社團法人光田綜合醫院診斷證明書二件，係證人即被告之兄詹勝裕及證人即告訴人丁○○、丙○○於案發受傷之後，分別前往上開醫院就醫，經該醫院醫師在醫療業務過程所製作之證明文書。上開診斷證明書如有不實記載，當受醫師法懲戒或刑法之處罰而具有制裁性，依據其製作過程及製作當時外部客觀情況，亦難認醫師會有不實記載之動機及可能，再參酌診斷證明書製作當時記憶之鮮明性等因素，且上開診斷證明書亦均經診斷醫師簽章再經醫院用印蓋章而具備證明書之形式要件等情，堪認上開診斷證明書之製作應無「顯有不可信之情況」。本案檢察官及被告以及指定辯護人在本院審理期間，亦均未主張或釋明上開診斷證明書有因具有「顯有不可信之情況」，致依法不得為證據之情形。則依據刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之規定，上開醫院醫師在診斷治療過程所開立之上開診斷證明書，亦得採為證據。
五、末按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，此於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一、二項分別定有明文。經查：本案除上開證據能力之認定部分外，下列引用之其餘被告以外之人於審判外之陳述證據，業經本院於審理期日踐行調查證據程序，而檢察官、被告及其指定辯護人在本院審理期日言詞辯論終結前，均未爭議其證據能力，本院審酌上開證據之作成與取得，並無可認係以不當或違法方法取證之情事，復與本案犯罪事實之認定具有證據關聯性，認以之為證據亦屬適當，爰均依據刑事訴訟法之上開規定採為本案證據。
貳、事實認定部分
一、本案被告對於上開犯罪事實，已於警、偵訊中，及於原審法院與本院審理時，均坦白承認。
二、被告上開犯罪事實，復經證人乙○○、庚○○於司法警察調查時，及經證人丙○○、丁○○於檢察官偵訊時，先後指證甚詳。並經證人即被告之兄詹勝裕、被告之母詹廖滿齊於偵查中，指證其等上開住所如何遭受丙○○、丁○○等人撿拾地上之石頭、磚塊等物丟擲，致使證人詹勝裕受有前額開放性傷口之傷害，並毀損被告住處之玻璃、洗衣機等情（證人詹勝裕另有指證被告拿出空氣槍射擊）明確；核與被告此部分供述之內容均屬相符。此外，並有臺中縣警察局大甲分局九十八年九月九日搜索扣押筆錄一份、臺灣臺中地方法院九十八年度聲搜字第三五○六號搜索票影本一件、臺中縣警察局大甲分局槍枝初步檢視報告表一份、槍枝及測試照片十張、被告之兄詹勝裕提出之行政院衛生署豐原醫院診斷證明書一份、告訴人丁○○及丙○○提出之光田醫療社團法人光田綜合醫院診斷證明書各一份、告訴人丁○○、丙○○、乙○○、庚○○等四人受傷照片共十二張、案發現場及被告兄弟遭襲擊受傷照片共十張等在卷可稽，及有空氣槍一支、瓦斯鋼瓶一瓶、鋼珠一瓶等物扣案可資佐證。而扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑８．０ｍｍ、重量２．１ｇ）最大發射速度為１８１公尺／秒，計算其動能為３４焦耳，換算其單位面積動能為６７焦耳／平方公分；扣案之鋼珠一包，認均係金屬彈丸；再依據日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達２０焦耳／平方公分，足以穿入人體皮肉層；又經內政部警政署刑事警察局人員對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達２４焦耳／平方公分，即足以穿入豬隻皮肉層；上開各情有內政部警政署刑事警察局九十八年十月五日刑鑑字第０９８０１２９８４４號鑑驗書一份在卷為憑。復經被告曾持上開空氣槍發射鋼珠射擊告訴人丙○○、丁○○等人，使告訴人丙○○受有左下肢傷合併鋼珠彈滯留與右背傷疑似碎片滯留之傷害，另使告訴人丁○○受有左臂及左腹鋼珠彈滯留合併彈孔之傷害，此情為被告所是認，且經證人丙○○、丁○○於檢察官偵訊時證述明確，並有上開醫院出具之診斷證明書及告訴人丙○○、丁○○等人受傷照片附卷可資佐證。扣案之空氣槍具有殺傷力，此情應堪認定。被告自白供述與現有事證相符，應堪採信。本案被告之上開犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定。
叁、法律適用部分
一、按具有殺傷力之空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之槍砲，依據同條例第五條規定，非經主管機關許可，不得製造。核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之未經許可製造空氣槍罪。被告未經許可製造空氣槍之製造行為，與其後之未經許可繼續持有前開空氣槍之行為，其持有之低度行為，應為製造之高度行為所吸收，僅論以未經許可製造空氣槍一罪。
二、又被告因好奇而將前開空氣槍自行換裝強力彈簧，使之具有殺傷力後，該空氣槍之單位面積動能雖已逾一般認定殺傷力之客觀標準，然觀該空氣槍本身所具有之殺傷力尚非至鉅，且依該空氣槍之構造觀之，其槍身長度較長，攜帶使用不便，顯見其改造並持有該空氣槍對社會之危害性實屬輕微，其因一時好奇而犯本案最輕法定刑期有期徒刑五年以上之罪，客觀上以一般國民生活經驗法則檢驗，應屬情輕法重，且足以引起一般人之同情，犯罪情狀尚堪憫恕，即處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。
三、扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，係屬違禁物，業如前述，不問屬於被告與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併予宣告沒收。又扣案之瓦斯鋼瓶一瓶、鋼珠一包，均屬被告所有供前開空氣槍所用之物，業據被告供述屬實，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
肆、原審以被告之上開犯罪事證已臻明確而堪認定，乃審酌被告之品行，及其未經許可非法製造空氣槍之犯罪動機、手段，以及其以簡略手法改造完成具有殺傷力之空氣槍對社會治安產生潛在危害之情節（尚與一般地下兵工廠製造更具殺傷力之空氣槍之情節有別），與其曾持以襲擊本案被害人造成傷害之情形，暨其在犯罪後已表悔悟並於偵、審中均坦承犯行等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、刑法第十一條前段、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款等規定，量處被告有期徒刑二年六月，併科罰金二萬元，且諭知罰金易服勞役之折算標準，且將扣案之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、瓦斯鋼瓶一瓶、鋼珠一包均依法宣告沒收，其認事用法均無不合，量刑亦屬低度量刑而無量刑過重之不當。上開扣案之空氣槍具有殺傷力為被告於偵、審中所是認，證人丙○○、丁○○受傷之診斷證明書及照片亦可證實此情，以上證據及內政部警政署刑事警察局九十八年十月五日刑鑑字第０９８０１２９８４４號鑑驗書均同經原審判決引為認定被告犯罪事實之證據，被告上訴意旨指摘原判決就空氣槍殺傷力之認定並未為說明部分，尚非可採。又司法院大法官會議釋字第六六九號解釋係於九十八年十二月五日公布，迄今未滿一年，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定尚未失其效力，被告上訴意旨指摘原判決適用槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之規定對其論罪科刑不當，此部分之上訴亦無理由。綜上，應認被告之上訴為無理由，應予駁回。
伍、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年8月18日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官梁堯銘法官廖柏基以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官曾煜智中華民國99年8月18日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。