裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上更㈠字第68號民事判決
裁判日期：民國90年01月31日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上更㈠字第六八號
上訴人梵古國際有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蘇精哲 律師
鄭銘仁 律師複代理人王正嘉律師被上訴人爐基企業股份有限公司設高雄市○○○路○○○號二樓之四法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十七年九月二十二日臺灣高雄地方法院八十七年訴字第一一六號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決第一項關於命上訴人給付及該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
原判決關於駁回上訴人後開之訴（即反訴）及該部分假執行之聲請，暨反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾陸萬零柒佰肆拾伍元，及自民國八十六年十月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第四項於上訴人以新臺幣貳拾捌萬元供擔保後得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：本訴部分㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
反訴部分㈠原判決廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）壹佰肆拾壹萬捌仟零貳拾伍
元，及自民國八十六年十月三十一日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、 陳述 ：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠本案爭點之一即係兩造八十五年十一月八日簽訂之特富多調理板台灣省中區總經
銷合約是否仍屬有效？按兩造間之特富多調理板台灣省中區總經銷合約業於被上訴人委請 陳凱聲 律師於八十六年七月十日發函通知解除時起，即因被上訴人方面行使解除權之結果，而使雙方之契約關係消滅。是以雙方之間既無任何契約關係存在，被上訴人即無權要求上訴人負賠償之責，茲說明如下：
⒈按「解除權之行使只須以意思表示，向他方當事人為之，且不得撤銷，故同一
契約不可能有二次以上之解除。」，最高法院著有七十二年台上字第一七九五號判決。又「契約之解除，乃當事人一方行使解除權，使契約效力溯及的消滅之意思表示，系屬單獨行為，無待他方當事人之同意」（七十五年七月二十三日七十五院台廳一字第０四七二四號函參照）。
⒉兩造間之總經銷合約，業經被上訴人於八十六年七月十日委託陳凱聲律師發函
通知解除在案，此亦為被上訴人所不否認。惟其辯稱，事後經上訴人之法定代理人乙○○主動緩頰，要求被上訴人不要解約，並表示若被上訴人有意思，還可以洽談全省經銷，被上訴人遂同意依原契約之精神合作。然查，依前揭最高法院判決意旨以及司法院七十五年解釋函及民法第二百五十八條第三項之規定，兩造間之經銷合約既經解除，即無任由被上訴人以撤銷該解除契約之意思表示或所謂同意依原契約之精神合作，即得回復原契約之效力。
⒊再者，兩造在被上訴人發函解除契約後，曾另行洽談簽約事宜，並於同年月十
四日簽立合作草約。根據被上訴人之說法，當時係因有相關細節仍未說明清楚，以及上訴人之法定代理人乙○○出國在即，而暫緩簽約，待乙○○回國後再行議約簽約。由此可見，兩造八十五年十一月八日簽訂之特富多調理板台灣省中區總經銷合約確實已因被上訴人之解除而告消滅，始有再度議約簽約之必要。
⒋承前所述，兩造間之總經銷合約既已因被上訴人解除權之行使而告消滅，被上
訴人嗣後再向上訴人購買調理板，僅屬一般之買賣關係，被上訴人即無要求在台灣省中區獨賣特富多調理板之權利，縱有他人前往該區銷售該調理板，上訴人亦無違約之情事。
㈡縱認兩造間特富多調理板台灣省中區總經銷合約仍屬有效，然上訴人依該合約之
約定，對於被上訴人亦僅負有告知其他地區經銷商不得前往中區經銷之義務，而不負有採取積極有效之方法使被上訴人取得保持獨家銷售之地位。上訴人已善盡告知其他地區經銷商不得前往中區行銷之義務，對於被上訴人即無違約之情事可言，茲說明如後：
⒈兩造所訂立契約中，所稱「各種管道」，究指為何，經鈞院於審理中，傳訊
兩造當時負責人前來，被上訴人丙○○稱系爭調理板，均係由其投注心力開拓市場，然上訴人有提出上訴人與統一型錄公司所於民國八十五年四月七日所訂立合約書，當時還有將該合約書出示予被上訴人，經其認同郵購可以提高產品知名度，雙方始簽立經銷合約書，否則揆諸常理，若該商品無一定知名度與既有經銷管道，以被上訴人多年商場中人，豈有一次簽約，即訂立最低一萬片，換算金額每年高達三、四百萬元之契約，足見該契約中所稱各種管理，就兩造之真意，並無包括郵購在內，洵堪認定。
⒉按兩造原所簽定之中區總經銷合約第一條第二項約定：「甲方（即上訴人）不
得於○○○區○○○○○道銷售（包括直銷）；甲方亦必須擔負告知其他地區廠商之義務」等語。由上述契約條款之解釋可知，前段係指，上訴人不得為自己之利益，在授與被上訴人總經銷權之區域內，銷售該項商品，因此依此項約定，上訴人所負擔之義務，僅係約束上訴人自己不得在該區域內銷售，不包含對其他人之義務。關於上訴人對於其他經銷商之義務，則約定在該項之後段，依該項條款後段約定，上訴人負有告知其他地區廠商，有關中區總經銷已授與被上訴人之事實，並要求其他廠商不得前往該區域內銷售商品。是以，依該約款之約定，上訴人對於其他廠商所負之義務，僅係告知該區域總經銷權授與被上訴人以及要求其他廠商勿得前往該區域銷售之義務，而不含有其他積極防範廠商跨區銷售之義務。
⒊經查，被上訴人所指稱上訴人違約之事實：北區經銷商吉爾莉公司透過中誌郵
購及統一型錄公司全省寄發目錄，跨區銷售、上訴人直接供貨給新竹遠東百貨公司及台中市岱宣藝品店云云。然查北區經銷商吉爾莉公司透過中誌郵購及統一型錄公司簽定郵購銷售契約，此郵購並不在兩造所稱禁止範圍內已如前述，且郵購之性質與店內或其他販售場所擺置商品銷售，並無互相排擠效應，且有助於提升商品知名度，因此如未明文禁止，按照誠信原則，解釋上地區經銷商得以結合郵購業者，將經銷商品透過其郵購型錄銷售與經濟地區以外之消費者，此前審法律見解，應予以維持。
⒋至於被上訴人所稱：新竹遠東百貨公司部分，乃是訴外人蔡 老守 擅自以上訴人
名義與新竹遠東百貨公司簽約，實際上的契約當事人乃 蔡老守 ，所為銷售之利益亦歸蔡老守；另台中市岱宣藝品店所陳列之調理板，依該店負責人於前審所陳述，係其友人所購送，並非上訴人所委託或授權銷售，因此均不應論以上訴人違約責任甚明。
⒌且查上訴人於八十六年九月二十四日接獲被上訴人表示有其他經銷商越區銷售
之情事後，隨即依合約之精神將被上訴人所告知之跨區銷售之情事，轉知各地區經銷商，並要求各經銷商不得再有類似跨銷售之行為發生。由此可見，上訴人已確實盡契約約定擔負告知其他地區廠商之義務（即指不得跨區銷售），上訴人即無被上訴人所稱之違約情事。
㈢、綜前所述，上訴人並無任何被上訴人所稱之違反契約行為，被上訴人要求上訴人負擔違約金乙節，顯非適法，其原審之訴，即無理由，且所請求違約金五十倍，亦屬過高，請求依據民法第二百五十二條規定予以酌減。且被上訴人向上訴人購買特富多美食調理板，尚有價金未付，此業經被上訴人自認，上訴人依法提起反訴訴請被上訴人給付貨款。
三、證據：援用在原審之立證方法，另提出八十六年七月十四日草約影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：㈠兩造系爭中區獨家經銷契約依然存在，並非如上訴人所言係單純之「買賣」關係
按上訴人於上訴理由狀仍堅稱被上訴人業已於八十六年七月十日寄發律師函解約，是獨家經銷契約關係已因解約而消滅。其後雙方之購貨只是單純的買賣關係云云，然查：
⒈兩造於八十五年十一月十八日簽訂由被上訴人於台灣中部地區獨家銷售上訴人所
代理之特富多調理板之銷售契約，雙方並約明上訴人授權被上訴人為中部地區之獨家代理商，被告不得透過各種管道銷售，若有違約，即可採取法律行動以保障權益。因上訴人在雙方合作期間，不斷有違約情事，如郵購及其他區域經銷商越區到被上訴人獨家經銷地區銷售等情事發生，經被上訴人多次要求上訴人制止他區經銷商但仍未有善意回應，不得己乃於八十六年七月十日委請陳凱聲律師發函解除系爭契約，然而上訴人在收迄前開律師函後即主動緩頰，請求被上訴人既往不究不要解約。上訴人並稱被上訴人除就系爭產品獨家經銷於原中部地區外，如有興趣，可洽商拿下全省獨家經銷系爭產品之可能，進而控制系爭產品整個出貨源，自無庸再慮及下遊各區經銷商越區銷售打亂市場行情問題。被上訴人當時見其頗有解決誠意，除答應其要求仍依原系爭契約之精神繼續供貨合作，上訴人亦保證俟後如再有違約事宜如抓到一片罰五十倍之違約金，被上訴人乃同意仍依原系爭契約之規定繼續進貨，並委請當時受僱於陳凱聲律師事務所之 賈俊益 律師在八十六年七月十四日自台北南下高雄與兩造就系爭產品改由授權被上訴人為全省獨家代理之可行性。雖當時雙方有草約，雖因相關細節未說明清楚，且上訴人之法定代理人乙○○表明其欲出國，俟其回國再行議約，在未簽立新約前，雙方仍依原系爭契約供貨給被上訴人，被上訴人亦同意其所求，並非如上訴人所述兩造於簽訂草約時已有共識將原中區獨家經銷之系爭契約解除，此其一。
⒉再者，被上訴人亦於八十六年八月、九月份仍依原系爭契約之約定大批進貨，此
亦有八十六年十月七日上訴人發函通知被上訴人請於八十六年十月十日將同年七月、九月之貨款如期交付。若兩造僅為上訴人所稱雙方僅是單約的買賣契約性質而非延續系爭契約之合意者，則被上訴人又何須再大量進貨卻反而無在中區有獨賣經銷之權利反較解約前處於更不利之地位，在商言商，上訴人之辯解實有違經驗法則，此其二。
⒊另且，八十六年八月至十月上訴人仍有違反系爭契約之義務，除自己直接舖貨與
新竹遠東百貨公司外，亦允許及放任北區經銷商吉爾莉公司透過郵購的方式直接銷售至中部地區越區銷售之違約事宜，經被上訴人之法定代理人於八十六年九月廿四日及同年十月七日分別電告上訴人之法定代理人，上訴人即保證不再有違約情事且如再上述違約情事者，願於八十六年九月廿五日起，上訴人每收購一片，即罰五十倍之違約金作為損失賠償。設如上訴人所言僅是單純買賣而非仍與被上訴人獨家經銷之權利者，其自可表明雙方事後僅是單純買賣而被上訴人已無中區獨家經銷之權利，上訴人並無違約情事實無接受五十倍違約金之約定，被上訴人又何須心虛並同意被上訴人所求，益見上訴人亦認兩造有依原系爭契約之約定而履行權利義務。
⒋復查，同年十月九日被上訴人再次委請陳凱聲律師發函請求損害賠償乙事，上訴
人復委請 范仲良 律師於八十六年十月廿九日代為發函通知原告以解除雙方之系爭獨家經銷契約，益見雙方契約非因上訴人於八十六年七月十日先發解約之律師函而即解除契約，兩造仍延續原系爭契約，至為明顯。
㈡、獨家經銷契約中，上訴人所擔負之義務並非單純告知其他區域經銷商不得跨區銷售，即認已盡契約履行之義務：
上訴人復仍執陳詞謂其依兩造系爭契約約定其所負擔之義務僅是不得為自己之利益而越區銷售至中部地區，且單純的「告知」其他區域經銷商不得前往中區區域內銷售之義務而已，不含有其他積極防範廠商跨區銷售之義務，並再次指述關於被上訴人指述其違約之事實一概與其無涉云云。
第查，就此部分，被上訴人已在前審八十七年度上字第四五三號中所提答辯狀中指明，援此引用，此不再贅。唯值得一提的，上訴人所言其不得透過任何管道銷售中部地區，係指「為自己之利益而言」，本即非原約定之內容，是上訴人所述並非可採，此其一。再者，上訴人允許並放任其他經銷商透過郵購或設點方式進駐中部地區銷售之事實，為其所自承，只是非為上訴人之利益，其僅須擔負告知其他經銷商之義務即可。但是其他經銷商一旦有越區銷售中區之事實，自復再向上遊廠店上訴人追加訂貨，上訴人之銷售利益亦隨之越區銷售數量之增加，如何謂其非為自己之利益，是上訴人所辯，實不值一晒。
㈢、關於北區經銷透過郵購方式越區銷售乙事，上訴人亦自承有之，並與北區經銷商簽有得透過郵購方式全省寄發銷售，本即違背兩造系爭約定，違約事證俱明，而且郵購亦會影響設店銷售之營業利益。
⒈前審判決認郵購之消費客層與傳統店內銷售之消費族群顯不相同，並認消費族
群即不相同，自無影響上訴人獨家經銷者。此一違反經驗法則之推斷被上訴人亦在第三審上訴理由狀中一一詳明，此不贅言，但須補充的是以現今消費方式，消費者以信用卡持卡信用消費已成普遍常態，是收迄信用卡銀行之郵購目錄進而選購商品，本即普遍。消費者一在般店內透過職員之商品介紹及目視商品真品之後，如再自郵購目錄上見同式商品，而同式商品較零售店內所售之商品便宜者，其自會選擇郵購方式購貨而不會以再至零售店點內購貨，則被上訴人之零售店點內花費大筆之金錢成本投注在租賃及人事與時間成本開銷所定之商品價價，自然難和僅透過郵購目錄寄發廣告方式所負擔廣告費用的郵購商品競爭。在消費者嚴重重疊之下，被上訴人如何能再繼續經營下去，是前審之認定即乏依憑，又無理由，顯違經驗法則，自為灼然。
⒉再者，兩造既約定上訴人係不得透過任何管道銷售至中部地區，包括直營在內
。既未將郵購方式排除在外，則郵購方式管道銷售自亦包括在原約定之禁止限制銷售管道之範圍內，其理自然。
三、證據：援用在原審之立證方法。理由
一、被上訴人主張：上訴人為ＴＵＦＴＯＰ「特富多」調理美食板台灣地區之代理商，八十五年十一月十八日，兩造簽訂銷售合約，上訴人授權被上訴人為中部地區之獨家經銷商，銷售範圍為新竹以南及雲林以北地區（含新竹及雲林縣市），在原告銷售地區，上訴人不得透過各種管道銷售，若有違約，則可採取法律行動以保障權益，詎上訴人卻故意違約，經被上訴人於八十六年七月十日以律師函通知被告解決，惟上訴人置之不理，原被上訴人於同年九月二十四日再以電話通知上訴人，告知其違約之情形，經上訴人之法定代理人乙○○向被上訴人之負責人承諾，渠會負責解決，若於同年九月二十五日後，有再發現違約之情形，每違約銷售一片產品，被上訴人得請求違約金五十倍，惟事後上訴人仍繼續違約，經被上訴人調查，合計上訴人於九月二十五日以後，於中部地區，合計銷售四十七片產品，總價為五萬五千七百五十元，依上訴人承諾之五十倍違約金，應賠償二百七十八萬七千五百元，抵銷伊應給付之貨款一百四十一萬八千零二十五元，上訴人應再給付一百三十六萬九千四百七十五元之違約金給伊，且依兩造之合約，上訴人負有不得透過其他管道於中部地區銷售該產品之義務，上訴人如今卻違反該不作為義務，為此爰依契約關係，訴請上訴人給付一百三十六萬九千四百七十五元，及自八十六年九月二十五日起，至清償日止之法定遲延利息（原審判准上訴人應給付被上訴人九十萬三千九百七十五元及自八十六年九月二十五日起至清償日止之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘金錢給付之請求，駁回部分未據被上訴人聲明不服而告確定。又被上訴人於原審另依契約關係訴請㈠上訴人不得透過被上訴人以外之任何管道於新竹縣市、苗栗縣、台中縣市、彰化縣及雲林縣等地銷售「特富多」（ＴＵＦＴＯＰ）美食調理板。㈡上訴人應將交付他人在上述地區銷售之「特富多」（ＴＵＦＴＯＰ）美食調理板收回，惟於本審已撤回此部分之訴，並經上訴人同意。
二、上訴人則以，被上訴人已於八十六年七月十日以上訴人違約為由，解除兩造所訂之經銷契約，雖經銷契約解除之後，被上訴人又於八十六年九月間向伊進貨，惟經銷契約既經解除而不存在，解約後之進貨僅係一般買賣而已，因既無另訂經銷契約，則原經銷契約有關經銷地區之獨賣權利已不存在，上訴人於八十六年九月廿五日以後在該區域取得他人販售之特多富調理美食板，即無侵害被上訴人獨賣權利之違約事由發生，再退步言，果兩造間之經銷契約仍然存在，惟兩造於電話中約定處罰違約金，亦自八十六年九月廿五日才開始生效，但上訴人自是日起並無違約之事由發生，再退步言，苟認伊違約之事實，每片應以進貨價計算，而不能以銷售價計算，且應予酌減違約金，資為抗辯。並提起反訴，請求給付價金一百四十一萬八千零二十五元及利息，暨被上訴人不得為銷售之行為。
三、本件被上訴人主張，兩造於八十五年十一月八日簽訂ＴＵＦＴＯＰ「特富多」美食調理板台灣省中區總經銷合約「上訴人授權被上訴人為新竹以南雲林以北地區（含新竹、雲林）獨家全權經銷，在該地區，上訴人不得透過各種管道銷售，並負告知其他地區廠商之義務」等情，業據提出兩造所不爭之合約書為證（見移轉原審管轄前之台中地院八十六年訴字第二二六二號卷第八、九頁）自堪信為真實。茲就兩造爭執之點分述如次：
㈠兩造所簽訂之經銷合約在被上訴人於八十六年十月卅日收受上訴人所發解約函前
是否仍有效成立？查被上訴人固於八十六年七月十日委請陳凱聲律師發函解除兩造間之系爭契約，然而上訴人在收到前開律師函後承諾嗣後如再有其他經銷商越區銷售之情形時，每抓到一片罰五十倍之違約金，被上訴人乃答應雙方經銷契約繼續生效，故八十六年八月、九月被上訴人仍向上訴人進貨系爭產品，此有八十六年十月七日上訴人發函予被上訴人通知被上訴人請於八十六年十月十日前將同年七月、九月份之貨款如期支付可資證明，足見上訴人於收到被上訴人八十六年七月十日解約之律師函後雙方合意原系爭契約仍然有效，直至被上訴人於八十六年十月三十日收受上訴人解除系爭經銷契約之意思表示，在此之前兩造所簽訂之經銷合約仍應認為有效成立。
㈡依兩造之約定，郵購是否排除在外？
查兩造之書面合約書第一條記載「甲方（指上訴人）同意乙方（指被上訴人）為銷售ＴＵＰＴＯＰ特富多美食調理板之台灣中部獨家全權代理商：：：甲方不得於○○○區○○○○○道銷售（包括直營），甲方亦必擔負告知其他地區廠商之義務，如有違約，：：：」。按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字而失真意，查上訴人主張，被上訴人之法定代理人丙○○向上訴人之法定代理人乙○○接洽欲經銷系爭調理板時，乙○○有提出上訴人與統一型錄公司於民國八十五年四月七日所訂立之合約書，當時還有將該合約書出示予丙○○，其亦認為郵購可提高產品知名度，嗣後雙方於八十五年十一月十八日簽約時並未就郵購之方式特別約定予以排除，故當時簽約之真意並不排除郵購等語，對此，被上訴人之法定代理人丙○○主張，伊與乙○○接洽欲經銷系爭調理板時，乙○○雖有告知統一型錄公司有辦理郵購方式，然伊經過一般時間開拓市場，始於八十六年十一月十八日與上訴人公司正式簽約時，正式簽收當時雙方雖並未就郵購特別予以約定排除，惟既經伊開拓市場，即使先前有他公司辦理郵購，自應予以排除等語，是可見丙○○與乙○○初接洽時，乙○○有告知有辦理郵購之銷售方式，嗣後雙方於八十六年十一月十八日簽訂書面合約時，並未特別論及郵購銷售方式是否排除在外，且八十六年九月二十四日丙○○與乙○○之話錄音，乙○○向丙○○表示「郵購你要做，我跟你說，你全省都可以，因為郵購我沒有限定」（見高雄地方法院卷第四０頁反面），故八十五年十一月十八日兩造當時簽約時，並未就排除郵購銷售方式達成合意，堪以認定。惟查，八十六年九月二十日被上訴人法定代理人丙○○以電話向上訴人法定代理人乙○○抗議，上訴人公司有越區銷售及有中誌公司統一型錄公司以郵購方式越區銷售至中區時，雙方約定如再有此種越區銷售之行為，自八十六年九月二十五日起，每越區銷售售一片罰五十倍，此有其二人所不爭之通話音可憑，此自可視為兩造系爭經銷合約之追加約定條款。
㈢依獨家經銷合約之性質，上訴人（即上游廠商）是否僅單純告知其他區域經銷商
不得跨區銷售即認已盡契約履行之義務﹖依兩造所簽訂經銷合約之約定，被告授權被上訴人為中部地區之獨家代理商，銷售範圍為新竹以南及雲林以北地區（含新竹及雲林縣市），在被上訴人銷售地區，上訴人不得透過各種管道銷售（詳如合約第一條約定），雙方言明，若有違約，則可採取法律行動以保障權益。本件系爭合約之性質為獨家經銷合約，其目的在於約定被上訴人為該產品之中部獨家經銷商之經銷合約，是故依該合約性質，上訴人主要之義務為提供該產品給被上訴人銷售，並且必須採取有效之方法使被上訴人保持獨家銷售之地位，同時被上訴人須對上訴人保證每年銷售一萬片以上（合約第四條約定），被上訴人並且須與上訴人之行銷策略配合（包括售價統一）（合約第七條第三項），因此依兩造經銷合約第一條之約定，上訴人除了不得透過各種管道於中部地區銷售以外，更應採取有效之方式限制其他經銷商越區銷售，雖系爭合約就上述事項僅記載「甲方亦必須擔負告知其他地區廠商之義務」，然依前述規定意旨及說明，可知就上訴人須積極採取有效之措施以阻止其他經銷商越區銷售，為兩造契約之內容，否則，若如上訴人所言，其明知其他經銷商越區銷售，只須告知其不得違約，卻不採取有效阻止之動作下，被上訴人卻仍須負擔保證每年一萬片之義務，此顯然有違誠信原則；另觀上訴人與北區、南區經銷商所簽立之代理經銷合約中第六條「銷售規定」中，就地區經銷商如越區銷售時不但上訴人得對之加以處懲罰性違約金，該地區經銷商尚須賠償上訴人之一切損失，反觀兩造系爭契約，若果如上訴人所稱其僅須擔負告知其他經銷商不得越區即可，則一旦有其他地區經銷商越區至中部銷售系爭產品時，被上訴人非但無法阻止其他經銷商之越區銷售行為，又無法對上訴人為任何主張，而上訴人卻又得依其與其他經銷商所簽訂之契約處以違約金及主張損害賠償，不僅系爭契約有違誠信，兩造之權利義務更有失衡平，故上訴人非但須告知其他經銷商不得越區銷售，在其他經銷商有越區銷售之情況，上訴人更應積極採取有效之措施阻止其他經銷商越區銷售，方符兩造系爭契約之本旨。
㈣上訴人是否違約？
按「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」，民法第二百二十條第一項定有明文，故系爭合約，縱使上訴人並非故意違約，惟因其過失使系爭產品至中部地區銷售，亦應負違約責任，合先敘明，至於上訴人是否違約，茲說明如後：
⒈中誌股份有限公司及統一型錄股份有限公司部分：
查訴外人吉爾莉公司透過中誌公司及統一型錄公司銷售該系爭產品，係因為上訴人授權吉爾莉公司得至全省郵購方式銷售系爭產品，此有上訴人與吉爾莉公司之經銷合約為佐，在該合約中第十八條，上訴人明白同意吉爾莉公司得在全省利用郵購方式銷售，而證人 黃國輝 （吉爾莉公司負責人）於原審證稱「被告（即上訴人）於八十六年九月廿四日晚告知於伊，八十六年九月廿五日即不得再行郵購販賣至中區，其亦已告知中誌公司及統一型錄公司」云云，（見高雄地院卷第一０七反面、一０八頁）然中誌公司八十六年十月一日銷貨專用發票卻顯示銷售系爭產品十九片，統一型錄公司八十六年九月二十六日、八十六年十月二日統一發票卻分別顯示銷售系爭產品一片及十片，足見上訴人及黃國輝並未盡積極防止之義務，仍任吉爾莉公司出貨給中誌公司及統一公司販售至中部區域；再者，就此，證人黃國輝雖證稱「中誌公司及統一公司是接到訂單或刷卡後才出貨的，而出貨時間與接到訂單或刷卡時間晚十四天以上，所以中誌公司等二公司接到客戶的訂單或刷卡均在九月廿五日以前，所以十月需出貨」（見高雄地院卷第一０九頁）等語屬實，然而如上所述被上訴人既與上訴人約明自九月廿五日以後只要有越區銷售事實，抓到一片罰五十倍之違約金，上訴人亦告知黃國輝嚴重性，故上訴人及黃國輝自應積極向中誌公司及統一型錄公司告知並在九月廿五日以後即不再販售系爭產品至中區，並應要求中誌公司及統一型錄公司有九月廿四日以前中區客戶訂單亦應告知客戶已無存貨無法再販售，且此為應注意能注意之情事，故縱使中誌公司及統一型錄公司係在八十六年九月二十五日前即已接到客戶訂單或刷卡，而在同月二十五日之後始出貨，上訴人仍應負過失違約之責。
⒉新竹遠東百貨公司部分：
被上訴人原向新竹遠東百貨公司租櫃銷售系爭產品，此為兩造所不爭執之事實，嗣雖於中途撤櫃，並曾傳送「銷貨退回折讓明細」單，惟該明細單尚無法證明被上訴人同意上訴人或上訴人指定之第三人得承讓被上訴人在新竹遠東百貨公司之系爭產品之銷售權，惟上訴人透過其經銷商蔡老守（經銷地區：嘉義以南各大百貨公司），於遠東百貨公司新竹分公司販售系爭商品，業據被上訴人提出八十六年九月廿五日向該分公司購買該商品中片七片，小片十片之收銀機統一發票為證（台中地院卷第十五頁），遠東百貨公司亦於八十六年十二月二日檢具自營廠商資料表一紙、進貨傳票二紙函復一審移送管轄前之台中地方法院，以該公司係於八十六年六月廿五日將上訴人編列為伊公司之自營廠商，伊公司購物係採統一採購方式，故陸續於八十六年九月八日及十七日由上訴人進貨，品名為英國原裝陶瓷砧板，即ＴＵＦＴＯＰ特富多美食調理板，其資料表、傳票之廠商名稱、帳戶名稱均係上訴人，負責人為乙○○，業務連絡人為蔡老守（同上卷第六九至七三頁）。上訴人亦不否認該十片特富多砧板係購自遠東百貨公司新竹分公司，證人蔡老守於原審證稱（我是個人名義與梵谷公司簽約，南部的經銷由我負責：：：我與全省遠東百貨公司簽約，提供特富多砧板，新竹遠東百貨公司原由爐基公司出貨，後來由我出貨，在（八十六年）九月二十四日晚上約十二時在有乙○○打電話來通知，中區是原告（即被上訴人爐基公司）的銷售區不可在該區販賣特富多砧板，否則罰款，我馬上打電話聯絡 陳秋姍 （她是我僱用在新竹遠東百貨公司之銷售員）告訴她， 梵谷許 小姐來電之事，並要陳即日起，不可販賣特富多調理板，證人陳秋姍於原審證稱：（八十六年）九月二十四日晚上十二時，蔡（老守）有通知我即日起不可再販賣特富多產品，而九月二十五日我就未再販賣，但該日一大早，我一客人來指定要買特富多產品，我對他說無該產品，而此客人硬要，我二人起了爭執，就至處長辦公室協調，在協調中，又有另一個人買特富多，而我不在場，旁邊專櫃小姐不知情而將特富多產品賣給該名客人，我回來時此客人已離開了。後來又有另一客人要買特富多產品，我就拿別的品牌砧板賣他」等語（見高雄地院卷第一０六、一０七頁），證人 鄭世家 證稱「有一友人：：：拿一萬五千元，要我至（新竹）遠東百貨公司收購特富多調理板，有多少就買多少，但我收購回來的調理板都不是特富多的產品：：：」等語（見高雄地院卷第二六頁），綜合上述證言，可見，上訴人公司法定代理人乙○○與被上訴人公司法定代理人丙○○約自八十六年九月二十五日起若越區販賣被查獲後罰五十倍後，乙○○確有於八十六年九月二十四日深夜十二時左右打電話通知證人蔡老守，而蔡老守亦已通知其僱用在新竹遠東百貨公司之售貨員陳秋姍，而陳秋姍已依指示不賣特富多砧板，惟其疏未注意於離櫃時未交待臨櫃小姐且未將特富多產品收藏仍置於攤佔，致臨櫃小姐不知情而出售特富多砧板十片，嗣他人欲再購買陳秋姍即未再出售，堪以認定，惟查，陳秋姍能注意，將砧片收起，不放在攤位，及交待他人而疏未注意，仍有過失，此部分上訴人亦有過失違約。
⒊岱宣公司在台中市販賣部分：
上訴人於八十六年十一月廿八日在原審所提答辯狀中承認岱宣公司有販賣系爭產品，惟辯稱，此可能岱宣公司自行由國外以跑單幫方式進貨，與伊公司無關，並否認岱宣公司販賣系爭產品係由伊公司所提供，然查，依兩造法定代理人八十六年九月二十四日之電話錄音可以得知，上訴人法定代理人乙○○自承其有發貨給岱宣公司，而岱宣公司負責人 郭孟姬 雖證稱系爭產品是其友人盧小姐送給她的，其乃將之擺設在架上展示，有客人見狀指名要買，故其有向中區經銷商詢問價格，惟價格並未談妥，是其並未進貨亦無販賣，而售出之系爭產品係在八十六年九月初，恰巧其不在店內，小姐不知情下而將系爭產品販售出去云云，然查依被上訴人所提出之岱宣公司系爭產品出貨單上載明單價一千二百元，商店貨品既訂有單價，則顯係銷售之商品，另依民法第一百五十四條第二項之規定「貨物標定賣價陳列者，視為要約」，益見證人郭孟姬證稱並未販售該產品等情尚非實在。
⒋綜上所述，被上訴人並無違約之情事，而上訴人卻有違約越區銷售之事實，上
訴人於八十六年九月二十五日以後，於中部地區合計違約銷售四十片產品（八十六年九月二十五日在新竹遠東百貨公司銷售小型調理板十片，八十六年十月一日透過中誌股份有限公司銷售中型調理板十九片，八十六年九月二十六日透過統一型錄股份有限公司銷售中型調理板一片，八十六年十月二日透過統一型錄股份有限公司銷售中型調理板十片，另因證人 鄭世家證 稱其於新竹遠東百貨公司所購買的並非系爭ＴＵＦＴＯＰ「特富多」美食調理板，是被上訴人主張上訴人於八十六年九月二十五日在新竹遠東百貨公司違約銷售中型調理板七片乙節，尚非有據，此部分已據原審駁回，未據上訴），中型調理板每片單價為一千二百六十元，小型調理板每片單價為八百六十四元，四十片產品總價為四萬六千四百四十元。
㈤被上訴人請求上訴人賠償違約金五十倍是否過高？
如前所述，兩造於八十六年九月二十四日晚間約定自八十六年九月二十五日起，如在中部地區抓到違約跨區銷售，一片罰五十倍，惟如前述，上訴人嗣後確有通知其他經銷商，然其他經銷商因過失仍發生越區販賣之情事，故在此情形下，依經驗法則，縱尚有未查獲跨區銷售之情事，其銷售量亦較上訴人未採取防制之情形而故意違約銷售之情事銷售量大為減少，故因此即處罰五十倍（即二百三十二萬二千元），顯屬過高，且被上訴人每片之損害並非其銷售價格，而是其每片之利潤，故本院認以處罰十二倍即酌減為五十五萬七千二百八十元，較適當。
四、被上訴人於八十六年七月、九月向上訴人購入系爭商品，價金為一百四十一萬八千零二十五元，尚未給付，此為被上訴人所自認之事實，上訴人因違約須賠償被上訴人五十五萬七千二百八十元，被上訴人於八十六年十月七日即向上訴人主張價金與違約賠償金抵銷，則抵銷後被上訴人尚應給付上訴人八十六萬七百四十五元。從而被上訴人以上訴人違約，為伊查獲四十七片（原審已駁回其中七片）系爭商品（中、小型ＴＵＰＴＯＰ調理板），請求依其收購價五十倍計算，抵銷積欠上訴人之貨款一百四十一萬八千零二十五元後，請求上訴人給付一百卅六萬九千四百七十五元，即屬無據，其此部分假執行之聲請，已失所依附，亦不應准許。至上訴人反訴請求被上訴人給付買賣價金，在八十六萬零七百四十五元及自催告給付（八十六年十月七日）後之八十六年十月卅日起至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。又上訴人請求給付勝訴部分， 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，經核於法相符，爰酌定相當之擔保金額，併予准許。至於敗訴部分，其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。乃原審就被上訴人請求部分，判命上訴人給付（原判決第一項），並為假執行之宣告，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，自有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、四項所示，上訴人請求給付勝訴部分，並為准假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十年一月三十一日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
上訴人不得上訴。
中華民國九十年二月五日~B法院書記官黃富美附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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