裁判字號：臺灣士林地方法院89年訴字第173號刑事判決
裁判日期：民國90年01月31日
裁判案由：妨害兵役
臺灣士林地方法院刑事判決八十九年度訴字第一七三號
聲請人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（八十八年度偵字第一一五九二號），本院內湖簡易庭認為不宜以簡易判決處刑（八十九年湖簡字第五五號），移由本院普通庭依通常程序審理，本院判決如左：
主文甲○○無罪。
理由
一、本件聲請簡易判決意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住臺北市○○路○○○號三樓，嗣於民國八十八年九月間遷出上開處所，無故不依規定申報，致使臺北市團管區司令部所發指定應於八十八年九月十六日前往宜蘭縣礁溪明德訓練班報到之臨時召集令無法送達，因認被告涉有妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，應依同條例第六條第一項論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。如不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。第按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，刑法第二條第一項前段定有明文。而常備兵在現役期間停役者，為後備軍人，除有依法除役、免役、禁役、回役或喪失我國國籍，致消失其後備軍人身份者外，應受後備管理，於停役原因消滅時，應受臨時召集，回復現役，為兵役法第二十七條第二款、第二十八條、第三十七條第二款所明定。再依妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款規定：「後備軍人有居住處所遷移無故不依規定申報者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金」；同條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」；同法第六條則規定：意圖避免動員召集或臨時召集而有該條所定之情形者，處六月以上、五年以下有期徒刑。至所謂「後備軍人」，依據八十九年二月二日總統修正公布之兵役法規定，所謂後備軍人係指該法第二十七條所定者，又依同法第二十八條第三款規定，依法禁役者，消失其後備軍人之身分。而所謂「禁役」，依據兵役法第五條第一項第二款規定：執行有期徒刑在監合計滿三年者，禁服兵役，稱為禁役。是常備兵於現役期間，因案停役，雖執行期滿或經特赦後仍尚在役齡，如依上開兵役法第五條第一項第二款規定，應予禁役，即消失其後備軍人身分，無再服兵役之義務，自不能認為該當於妨害兵役治罪條例第十一條第三項規定之構成要件。
三、本件聲請簡易判決意旨認為被告涉犯妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項之罪，係以被告甲○○遷出原設籍之臺北市○○路○○○號三樓住處，竟未依規定申報，以致臨時召集令無法送達，而兵役法有關於禁役資格之變更，係屬行政法令之變更，要與刑事處罰法令之變更不能同視，尚無刑法第二條第一項前段、第十一條之適用，且兵役法係於八十九年二月二日修正公布，亦僅向後發生效力，即被告應自八十九年二月二日之後，方屬禁役人員，在此之前仍為停役兵，即仍應隨時接受召集，縱其事後領有禁役證明，仍不妨礙其犯罪之成立，並引卷附臨時召集令、未報到應召員年籍表、管區及戶政單位對召集令無法送達處理情形意見表等文件為證，資為論訴之依據。本院訊據被告甲○○堅決否認有何妨害兵役犯行，辯稱：相關遷居事宜均為其父所辦理，伊並不知情等語。經查：㈠本件被告原設籍臺北市○○區○○里○○○鄰○○路○○○號三樓，惟其於八十
八年三月間服刑完畢出監後，並未在前開設籍地居住，而逕自遷往臺北市○○區○○里○鄰○○路○○○號五樓處居住，迄於八十八年七月間，更行遷居臺北市○○區○○街○○巷○○號二樓，嗣於八十八年九月七日將戶籍遷往前所居住臺北市○○區○○里○鄰○○路○○○號五樓處，以致臺北市團管區司令部於八十八年八月二十日所掣發之臨時召集令無法送達，雖經負責送達之管區員警 陳建州 查得被告遷籍至前揭臺北市○○區○○路○○○號五樓並前往送達，終因被告早已另行遷居前述民族街處而未能送達等情，業據證人陳建州、證人即被告之父吳財福、被告之母 賴嬌 到庭證述屬實，並有被告甲○○戶籍謄本、臨時召集令、臺北市團管區列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表、召集令交付通知書、臺北市團管部後備軍人資料顯影等文件在卷為可參，固足認為屬實。
㈡然被告甲○○前於八十一年間，因犯恐嚇案件，經本院於八十一年十二月四日以
八十一年度少訴字第五八號判處有期徒刑七月確定；嗣於八十四年間，因犯傷害、遺棄案件，關於傷害罪部分經本院判處有期徒刑一年二月並先行確定，至遺棄罪部分亦經臺灣高等法院判處有期徒刑一年確定， 嗣復 經臺灣高等法院於八十六年十一月四日以八十六年度聲字第一四八九號裁定應執行有期徒刑一年十月；被告另於八十六年間，因逃亡案件，經軍事法院判處有期徒刑一年二月確定，而均經執行完畢，是其合計在監執行有期徒刑達三年七月，即已逾三年，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高等法院刑案紀錄簡覆表、軍管區司令部八十九年十一月二十九日（八九）華和字第七六二０號函附附件二、四、六等文件在卷可按。又被告業於八十九年六月二十八日經軍管區司令部臺北師管區司令部核定禁役，並自000年0月000日生效，而發給禁役證明一紙，此亦有禁役證明書及軍管區司令部臺北師管區司令部八十九年十一月二十九日（八九）華和字第七六二０號函並所附文件在卷可按，亦均堪以認定。
㈢有關兵役法於八十九年二月二日經總統令修正公布，其中關於「禁役」認定標準
之規定，亦由修正前第七條所定「曾經判處七年以上有期徒刑者」，修正為第五條第一項第一款規定「曾判處五年以上有期徒刑者」、第二款規定「執行有期徒刑在監合計滿三年者」。而繹以上開妨害兵役治罪條例之規定，有關「後備軍人」身份之是否具備，攸關是否應受召集，是雖妨害兵役治罪條例所定犯罪之處罰、構成要件，於本件事實發生後均未有變動，惟前揭聲請人論訴所據妨害兵役治罪條例第十一條第三項規定，其構成要件中，有關「後備軍人」身份有無之認定，乃以兵役法有關規定為唯一之依據及認定標準，則兵役法中有關「後備軍人」身份認定之標準，實際上乃構成上開妨害兵役治罪條例第十一條第三項構成要件之實質禁止內容，足以影響可罰性之範圍，其有變更者，自應認為係屬法律變更，而有刑法第二條第一項規定之適用。有關兵役法既業於八十九年二月二日經總統修正公布已如前述，而依據前開刑法第二條第一項規定，即依所謂「從新從輕原則」比較修正前、後兵役法有關「禁役」規定之結果，自以現行兵役法第五條第一項規定為有利於被告，應予適用。則被告自八十八年三月二十六日起既已屬應予「禁役」之人員，即其後備軍人身份已經消失，是於八十八年八月二十日臺北市團管區司令部掣發臨時召集令當時，已不能認為仍有受召集之義務，而其當時雖未在原設籍處居住，並未申報，以致前述臨時召集令無法送達，亦難認為其行為係該當於妨害兵役治罪條例第十一條第三項之罪。此外，本院復查無何積極證據足認為被告確有聲請人所指妨害兵役治罪條例犯行，即不能證明被告犯罪，揆之首揭說明，應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第三百零一條第一項判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務中華民國九十年一月三十一日
臺灣士林地方法院刑事第一庭審判長法官
法官法官右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中華民國九十年一月十九日