裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2326號刑事判決
裁判日期：民國96年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2326號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第947號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第1504號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第994號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度毒聲字第1875號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以88年度毒聲字第1190號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至88年
7月27日保護管束期滿，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年11月6日以89年度戒毒偵字第1210號為不起訴處分確定；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向臺灣屏東地方法院提起公訴，戒治部分嗣後經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第6259號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年5月4日保護管束期滿，以執行完畢論，刑責部分則經本院以90年度上訴字第1364號判決處有期徒刑10月確定。仍不知悔改，又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第116號判決處有期徒刑1年確定，於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第
525號判決處有期徒刑4月確定，而經臺灣屏東地方法院以
93年度聲字第935號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定，其又因贓物案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第607號判決處有期徒刑5月確定，因竊盜案件，經本院以93年度上易字第663號判決處有期徒刑8月確定，嗣後經本院以94年度聲字第118號裁定就上開4案件合併定應執行有期徒刑2年2月，於96年6月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至96年7月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論。
二、詎其猶不知悔改、戒絕毒品，明知海洛因經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年8月3日晚上6時許，在屏東縣東港鎮南平里之青洲公園廁所內，以將海洛因置入注射針筒內摻水稀釋後，注射手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於96年8月5日下午1時許，因形跡可疑，為警在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號前上前盤查，當場在其衣服口袋內查扣其用以施用海洛因之注射針筒1支，而查知上情。
三、案經屏東縣警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用毒品海洛因之事實，業據上訴人甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，上訴人甲○○為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請正修科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀法檢驗，結果呈嗎啡陽性反應，並有該中心96年8月23日編號R00-0000-000號檢驗報告1份在卷足憑，而扣案之注射針筒，經屏東縣警察局東港分局鑑驗結果，其內殘留液體確呈嗎啡、海洛因陽性反應，有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單1紙在卷可按，此外並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、相片等附卷可佐，經核上訴人自白施用毒品海洛因之顯與事實相符。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，而依立法理由觀之，僅限於「初犯」、「5年後再犯」，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議可資參照。查上訴人甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第994號裁定送觀察、勒戒，經評定認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以87年度毒聲字第1875號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以88年度毒聲字第1190號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，至88年7月27日保護管束期滿，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於89年11月6日以89年度戒毒偵字第1210號為不起訴處分確定；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第454號裁定令入戒治處所施以強制戒治，同時由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官向臺灣屏東地方法院提起公訴，戒治部分嗣後經臺灣高雄地方法院院以90年度毒聲字第6259號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年5月4日保護管束期滿，以執行完畢論，刑責部分則經本院以90年度上訴字第1364號判決處有期徒刑10月確定；上訴人甲○○又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第116號判決處有期徒刑1年確定，於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第525號判決處有期徒刑4月確定，而經臺灣屏東地方法院以93年度聲字第935號裁定合併定應執行有期徒刑1年2月確定，其又因贓物案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第607號判決處有期徒刑5月確定，因竊盜案件，經本院以93年度上易字第663號判決處有期徒刑8月確定，前開4案嗣後經本院以94年度聲字第118號裁定合併定應執行有期徒刑2年2月，於96年6月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至96年7月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，是上訴人甲○○於強制戒治執行完畢釋放後，5年內已再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定並已執行完畢，則其犯再本件施用毒品案件，即非屬該條例第20條第3項所稱「5年後再犯」之情形，自應依刑罰追訴，事證明確，其犯行已堪認定。
二、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。上訴人甲○○持有毒品復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。上訴人甲○○前於90年間因施用毒品罪，經本院以90年度上訴字第1364號判決處有期徒刑10月確定，又於92年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度訴字第116號判決處有期徒刑1年確定，於93年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第525號判決處有期徒刑4月確定，而經臺灣屏東地方法院以93年度聲字第935號裁定合併定應執行有期徒刑
1年2月確定，其又因贓物案件，經臺灣屏東地方法院以93年度易字第607號判決處有期徒刑5月確定，因竊盜案件，經本院以93年度上易字第663號判決處有期徒刑8月確定，前開4案嗣後經本院以94年度聲字第118號裁定合併定應執行有期徒刑2年2月，於96年6月22日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至96年7月20日保護管束期滿，未經撤銷假釋，以執行完畢論之事實，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項規定，並審酌上訴人甲○○有施用毒品之前科累累，素行不佳（詳如事實欄所載），無法戒絕，其施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，嗣後已坦承認錯等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，並說明扣案之注射針筒1支，因其內含有不可析離之海洛因成分，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年12月17日
刑事第六庭審判長法官張盛喜
法官邱永貴法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月17日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。