裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第568號刑事判決
裁判日期：民國103年03月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決102年度訴字第568號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告陳嘉豪指定辯護人本院公設辯護人余訓格上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第4169號），本院判決如下：
主文陳嘉豪共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，因共同販賣第二級毒品所得新臺幣參仟伍佰元與 盧春吉 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與盧春吉之財產連帶抵償之。
事實
一、陳嘉豪明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟與盧春吉（業經另案判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於民國一○○年七月十五日二十三時四十一分許， 張群 以0000000000號行動電話門號，撥打盧春吉所使用之0000000000號行動電話門號，聯絡購買第二級毒品甲基安非他命事宜時，代盧春吉接聽上開電話，並與張群約定至臺南市○○路上麥當勞附近交易後，由盧春吉駕駛自小客車搭載陳嘉豪前往。惟盧春吉與陳嘉豪抵達約定地點後，未見張群，盧春吉乃再以前揭行動電話門號與張群聯絡，張群表示成功路上之麥當勞附近有警察，乃更改交易地點至臺南市○區○○路二段上之麥當勞前。盧春吉、陳嘉豪隨即驅車轉往約定地點，並於翌日（十六日）零時三十分許，在臺南市○區○○路二段上之麥當勞附近與張群碰面後，由張群進入盧春吉之自小客車後座，再由陳嘉豪交付重量不詳之第二級毒品甲基安非他命一小包予張群，並向張群收取新臺幣（下同）三千五百元之價金，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予張群一次得手。嗣因員警對盧春吉使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始循線查獲 張嘉豪 上開販毒情事。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力之認定：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。查證人盧春吉、張群於警詢時所為陳述，均係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告張嘉豪及辯護人既爭執上揭言詞陳述之證據能力，依前開規定，應認無證據能力，僅得作為彈劾證據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查下引之其餘供述或非供述證據，業據公訴人、被告及辯護人於本院準備程序及審理時一致表示同意採為證據。本院審酌該等供述證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告於本院準備程序中，固坦承有於一○○年七月十五日二十三時四十一分許，代盧春吉接聽張群所撥打欲購買甲基安非他命毒品之電話，並與張群約定在臺南市○○路上之麥當勞見面後，與盧春吉一同前往上開地點，嗣抵達約定地點時，未見張群，盧春吉即與張群聯繫，張群表示上開地點附近有警察，雙方乃改在東門路二段上之麥當勞見面，盧春吉隨即於翌日零時三十分許，駕車搭載其抵達位在臺南市○區○○路二段之麥當勞，而與張群完成甲基安非他命毒品交易，得款三千五百元之事實，惟否認有何共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱： 伊有 跟盧春吉去，但是由盧春吉販賣甲基安非他命給張群云云（見本院卷第十七至十八頁）；嗣於本院審理期日表示：願意承認幫助販賣；於一○○年七月十五日二十三時四十一分許，接聽張群撥打給盧春吉之電話後，有跟盧春吉一起開車前往成功路及東門路的麥當勞，跟張群見面之後，確實是伊將甲基安非他命一包交給張群，並收取三千五百元；替盧春吉接聽電話時，不知道要毒品交易等語（見本院卷第五十四頁）。辯護人辯護意旨則以:被告坦承幫助販賣毒品犯行，根據譯文內容來看，被告承認電話是他接聽，但譯文中沒有提到價金、數量等契約的重要事項，證人盧春吉亦表示價錢、數量通常都是與藥腳見面才談，被告雖然一同前往，但交易是否成交都是由證人盧春吉決定，被告無置喙之餘地，被告雖轉手交付毒品及金錢，這是因為盧春吉開車坐在駕駛座，張群坐到後座，盧春吉不方便拿給張群，才由被告幫忙轉手毒品及金錢，被告雖有同去交易的事實，但被告是否同去並不影響交易是否成功，且被告轉手金錢、毒品都是一瞬間的事，被告只是提供正犯盧春吉幫助，被告應為幫助行為，被告雖然住在盧春吉家中，這次交易並沒有提供金錢或是毒品的利益給被告，主觀上被告認為自己是幫助盧春吉販賣，客觀上被告提供幫助的行為，談不上是構成要件的行為，被告應成立販賣第二級毒品之幫助犯；倘法院審理後認被告行為成立共同正犯，也請考量被告只有參與這次交易，金額不多，且沒有獲利等情，依刑法第五十九條規定減輕其刑等語（見本院卷第五十五頁反面至五十六頁）。
二、經查，被告有於上開時間，代盧春吉接聽張群所撥打之電話，與張群約妥交易地點後，與盧春吉共同駕車前往約定地點，由被告交付甲基安非他命一包予張群，並向張群取收三千五百元價金而完成毒品交易之事實，業據被告於本院審理時坦承：有於一○○年七月十五日晚間二十三時四十一分許，接聽張群撥打予盧春吉之電話，接完該通電話之後，有跟盧春吉一起開車前往成功路、東門路的麥當勞，跟張群見面之後確實是由伊將甲基安非他命交給張群，並向張群收取三千五百元等情不諱（見本院卷第五十四頁）。經核與證人盧春吉於偵查中證述：有一次是被告接電話，毒品也是被告交付給張群的，錢也是張群交付給被告，地點伊忘記了，時間很久了，只記得是毒品是被告交付給張群，當天是伊開車載被告過去交付毒品等語（一○二年度偵字第四一六九號卷第五十六頁）；於本院審理中證述：一○○年七月十五日張群打電話給伊時伊在睡覺，電話是被告接的，被告接到電話之後，有叫伊起床，跟伊說剛剛有一個叫「 老仔 」的人打電話過來，說他要多少安非他命，叫伊起來去麥當勞交易，之後伊就載被告一起前往約定地點，跟綽號「老仔」之男子即張群見面，到約定地點之後，張群有上伊的車，伊可以肯定是被告幫伊把毒品交付給張群，並幫伊跟張群收三千五百元，再轉交給伊等語（見本院卷第五十一頁反面至五十二頁）；以及證人張群於偵查中證述：之前伊施用的毒品是向綽號「 阿吉 」的人購買，大部分是他交付毒品給伊，有時他會叫一個較年輕的人交付毒品給伊，那個年輕人「阿吉」都叫他「阿弟仔」；該年輕人交付毒品給伊的地點在東門路的麥當勞，是「阿吉」開車載他過來的，年輕人坐在後座，由那個年輕人交付毒品給伊，伊把錢三千五百元交給那個年輕人，交易時間忘記了，是在一○○年的時候；並指認該位年輕人即為被告等情（見上開偵查卷第五十五頁、警卷第二十五頁）均相符，是此部分事實，自堪認定。
三、被告雖於審理中辯謂：伊當時不知道張群撥打電話給盧春吉的目的是要購買毒品；伊沒有共同販賣云云（見本院卷第五十四頁反面、第五十五頁反頁）。惟按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如就構成犯罪事實之一部，已參與實行，即屬共同正犯（最高法院三十年上字第一七八一號判例意旨參照）。是刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。經查，被告於警詢中即坦承因住在盧春吉家大約有
二、三個月，所以知道盧春吉使用0000000000號電話販賣甲基安非他命等語（見警卷第二頁）；復於偵查中供稱：警卷第六頁譯文是伊和張群的對話。當時盧春吉在旁邊忙，盧春吉拿電話給伊，叫伊問張群在哪裡，因為他們要交易甲基安非他命，盧春吉叫伊問對方要約在哪裡，伊就跟張群約好時間和地點，伊再告訴盧春吉；很久之前就知道盧春吉有在販賣甲基安非他命，在這通通話前，伊就知道盧春吉有在販賣甲基安非他命等語甚詳（見一○二年度偵字第四一六九號偵查卷第六十五頁反面），被告於本院審理中翻異其詞，改稱不知道張群撥打電話之目的係為向盧春吉購買毒品，無非事後卸責之詞，難以憑採。再由一○○年七月十五日二十三時四十一分，被告與張群間之通訊監察譯文全文：「被告：喂好了，你要過來還是我過去。張群：你來啊什麼人。被告：我 阿豪 。張群：你要來嗎。被告：對要去那好我們過去。張群：你要去那。被告：看你啊。張群：你來成功路的麥當勞。被告：成功路的麥當勞到時候再說。」（見警卷第六頁）可知，被告接聽張群撥打至盧春吉所使用之0000000000號行動電話門號時，一接通即向張群表示：「好了，你要過來還是『我』過去」，且在張群詢問：「你要來嗎」、「你要去哪」時，陳稱：「好『我們』過去」、「看你啊」等語以觀，被告不僅一次在電話中表示自己會前往交易地點之旨，更與一般單純代為接聽電話者，面對對方之提問時，尚須詢問本人之意見後始能代為回答等情顯然不同。從而，被告既明知盧春吉販賣毒品甲基安非他命，猶參與以電話與購毒者為毒品交易之聯絡、交付毒品、收取金錢等事項，顯然已參與販賣毒品之構成要件行為，而非僅止於提供犯罪構成要件以外之幫助行為，揆諸前揭判例意旨，自應論以共同正犯。被告及辯護人辯稱被告僅係幫助販賣毒品云云，自難認為可採。
四、按我國查緝販賣毒品執行甚嚴，對於販賣毒品者皆科以重刑，又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得，除販賣毒品者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣毒品者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。參以購毒者並不知販賣毒品者販入上開毒品之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，販毒者營利之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。查本件被告及共犯盧春吉與購毒者並無深交或特殊情誼，衡情被告與共犯盧春吉自無耗費時力，僅以原價轉讓毒品予購毒者之理，是被告與共犯盧春吉就本件販賣第二級毒品犯行，主觀上當有營利之意圖，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
五、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告與盧春吉就本件販賣第二級毒品罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。至同法第五十七條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第五十七條所列舉十款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院九十八年臺上字第五四五四號判決意旨參照）。可知刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。查被告曾因施用毒品案件，經本院以九十九年度聲字第四一六號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，於九十九年十月七日因無繼續施用毒品傾向出所，當知毒品對人體危害至深，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，而為本件販賣第二級毒品之犯行，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在危險，危害社會治安程度不可謂不重，亦無任何證據證明被告有何不得不為此犯行之原因，是客觀上核無情堪憫恕之特殊事由，自無依刑法第五十九條之規定減輕其刑之餘地，附此敘明。
(三)爰審酌被告有前述施用毒品前科，復於一○○年六月八日因偽造貨幣案件，經本院以一○○年度訴字第六二號判處有期徒刑一年八月，緩刑五年，緩刑期內付保護管束確定（上開緩刑已因未遵期到案執行保護管束而經撤銷），有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，竟不知深切反省，改過向上，於緩刑期間再犯本案，且所為不僅戕害吸毒者身心，有害國民健康，更可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非輕，然考量被告行為時年僅二十二歲，學歷為高中肄業，年輕識淺，於本院審理中業已坦承交付毒品及收取價金等部分犯行，且販賣之次數僅有一次等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
(四)按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院九十三年臺上字第一二一八號、第二六七○號、第二七四三號判決意旨參照）。次按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收之」（最高法院九十六年臺上字第四六六二號判決意旨參照）。被告與共犯盧春吉本件販賣毒品所得三千五百元，雖未扣案，惟依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，全部或一部不能沒收時，以其與盧春吉之財產連帶抵償之。至扣案之0000000000行動電話門號，因共犯盧春吉表示上開行動電話門號係其弟弟 盧科沅 申請給其使用（見一○二年度偵字第四一六九號偵查卷第十六頁反面），而無證據證明係屬被告或共犯盧春吉所有，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃淑妤到庭執行職務。
中華民國103年3月27日
刑事第六庭法官孫淑玉
法官蘇碧珠法官黃琴媛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃雅雲中華民國103年3月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。