臺灣屏東地方法院102年度訴字第533號刑事判決

裁判字號：臺灣 屏東 地方法院102年訴字第533號刑事判決

裁判日期：民國102年09月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第533號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告戴育晟指定辯護人本院公設辯護人謝弘章被告 柯毓竹 指定辯護人 周振宇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第2529號、第2865號、第3009號），本院判決如下：
主文戴育晟犯如附表所示「所犯罪名及宣告刑」欄之罪，各處如附表「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑 伍年 ，扣案行動電話壹具（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收之，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
柯毓竹共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年陸月。
事實
一、戴育晟明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒 品愷 他命之各別犯意，以其所有、持用之0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣毒品之工具，先後於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式，各販售如附表一所示數量、價格之愷他命與附表一所示之購毒者 蕭覆頡 1次、 吳榮文 1次及 余建德 2次。
二、柯毓竹與戴育晟為朋友，柯毓竹於民國102年2月2日晚間
8時25分25秒（即柯毓竹首通聯繫戴育晟見面之時間）前某時，借不詳真實姓名之成年友人新臺幣（下同）3,000元，因友人無力償還債務，遂約定以愷他命用資抵償債務，而自不詳真實姓名年籍之成年友人取得愷他命1包（毛重約10公克），明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟起意圖利販賣第三級毒品愷他命，於102年2月25日晚間8時25分25秒以0000000000號行動電話撥打戴育晟所有、持用之上開行動電話門號聯繫見面，而於聯繫後某時，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○街○號住處，將 上開愷 他命1包交付與戴育晟委託販售與他人，戴育晟遂起意與柯毓竹共同意圖販賣而持有，戴育晟取得毒品後自行將其中數量約等同2,000元之愷他命施用，然尚未著手與買家洽商或完成買賣，即於102年2月3日晚間10時25分後某時，在戴育晟位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處，將剩餘之愷他命毒品及2,000元之現金交付與柯毓竹，2人乃共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命。
三、嗣於102年3月20日7時15分許，經警持臺灣屏東地方法院檢察署檢察官簽發之拘票，前往戴育晟位在屏東縣○○鄉○○路○○號住處拘提戴育晟後，當場扣得行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚）。
四、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而為前開規定，再者，刑事訴訟法並未強行規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題。依上所述，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決、100年度台上字第2949判決意旨可資參照）。被告柯毓竹之辯護人固主張：戴育晟偵查中之陳述屬於審判外陳述，無證據能力，查證人即共同被告戴育晟於檢察官偵查中所為之證述，既經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵。又證人戴育晟於本院審理中業已到庭接受交互詰問，其均未曾提及檢察官偵查中有不法取供之情形，且本院於102年8月22日之審判期日，審判長復已當庭將證人戴育晟之偵訊筆錄提示並告以要旨（見本院卷第86頁），揆諸前揭說明，以證人戴育晟於偵查中所為證述作為證據，並無任何不當，當有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：1、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；2、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；3、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；4、事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。被告柯毓竹之辯護人固主張：證人戴育晟警詢中之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，應無證據能力（見本院卷第43頁）。然查：證人戴育晟於警詢中證述：柯毓竹於102年2月3日7時，伊去柯毓竹住處向他拿愷他命毒品約10公克，因為他叫伊賣給他人換現金等語（見102年度偵字第2529號卷《下稱偵查卷》第7頁），於本院審理中證稱：柯毓竹沒有拿愷他命給伊等語（見本院卷第80頁背面）；經比對證人戴育晟於警詢及本院審理中之證述，對於被告柯毓竹是否曾交付愷他命毒品給其販賣與他人一情，已有前後證述不符之情況，本院審酌證人戴育晟於警詢時之證述，依其記載內容，係採取一問一答方式，復參酌其於警詢時所為之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其當時未直接面對被告柯毓竹，較無來自被告柯毓竹同庭在場之壓力，證述當時心理較為篤定，亦較無事後串謀而故為迴護被告柯毓竹之機會，有可能據實陳述，是其於警詢中所陳，客觀上應具有較可信之特別情況，復基於發見真實之需求，亦為證明犯罪事實存否所必要，以之作為本案證據尚無不當，是揆諸前揭說明，證人戴育晟於警詢之陳述，本院認符合刑事訴訟法第159條之2之情形，應有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，除上述一、二部分，業經本院說明如上外，經本院於審判程序提示予檢察官、被告戴育晟、柯毓竹及辯護人，並朗讀及告以內容要旨，檢察官、被告2人及辯護人均表示無意見（見本院卷第85、86頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，認均有證據能力。
四、偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決意旨可供參酌）。又按通訊監察譯文係警方於調查時勘查通訊監察錄音，所製作之報告文書，依刑事訴訟法第39條規定應記載其製作之年、月、日及其所屬機關，並由製作人簽名，以示負責，但此屬證據取得後之文書製作，非屬證據取得之過程。且若通訊監察譯文已附於卷內移送，而當事人、辯護人於審理中對卷內所附通訊監察譯文內容之真正均未爭執，雖該通訊監察譯文不符上開製作程式，然對當事人之訴訟上權利並無影響，自不影響其得為證據之資格（最高法院著有99年度台上字第5720號、100年度台上字第1979號判決要旨可參）。經查，本案卷內之相關電話通訊監察，事前有獲得本院依法核發通訊監察書（見警卷第1頁），取證程序未見違法情事；再本案卷內所附之譯文表，雖未詳載製作之年、月、日，與刑事訴訟法第39條規定之公文書應備程序未符，然卷內譯文表業已詳載製作之機關，並經製作之公務員即警員蓋用職章，且於本院審理中，經審判長朗讀、提示並告以前開譯文表要旨時，檢察官、被告2人及辯護人均當庭表示「無意見。」（見本院卷第85頁），足見前開譯文之真實性並無疑義，揆諸前開說明，本院因認卷附通訊監察譯文表應有證據能力。
乙、實體部分：
一、被告戴育晟附表一所示販賣第三級毒品愷他命部分：附表一各該編號所示被告戴育晟販賣第三級毒品愷他命與吳榮文、蕭覆頡及余建德共4次犯行之事實，業經被告戴育晟於警詢、偵查及本院準備程序、審理中坦承不諱（偵查卷第
6、9、10、53、54頁、本院卷第31頁背面、第79頁，蕭覆頡部分警詢、偵查中均未經檢察官訊問），並有下開證據可資佐證，分述如下：
(一)附表一編號1所示販賣愷他命與吳榮文部分：
1、證人吳榮文於警詢、偵訊時證稱：伊使用0000000000號行動電話， 伊有 向戴育晟購買1次愷他命毒品，係撥打他使用之0000000000號行動電話向他購買，102年2月2日晚間10時52分之譯文就是要跟他拿愷他命毒品，在他家買了300元之愷他命等語明確（見他字卷第160、161、172、173頁）。
2、吳榮文持用之0000000000號上開行動電話與被告戴育晟所有、持用0000000000號行動電話於102年2月2日晚間10時52分32秒聯繫之通訊監察譯文在卷可憑（如附表一編號1所示，見他字卷第168、169頁）。
(二)附表一編號2所示販賣愷他命與蕭覆頡部分：
1、證人蕭覆頡於警詢、偵訊時證稱：伊使用0000000000號行動電話，伊有向戴育晟購買1次愷他命毒品，是撥打他使用之0000000000號行動電話向他購買，102年2月4日晚間9時40分至9時48分之譯文就是要跟他購買愷他命毒品，後來在伊等村莊之郵局跟他買了1,000元之愷他命等語屬實（見他字卷第177、182頁）。
2、蕭覆頡持用之0000000000號上開行動電話與被告戴育晟所有、持用0000000000號行動電話於102年2月4日晚間9時40分14秒、9時43分47秒、9時45分5秒及9時48分25秒聯繫之通訊監察譯文在卷可憑（如附表一編號2所示，見他字卷第178頁）。
(三)附表一編號3、4所示販賣愷他命與余建德部分：
1、證人余建德於警詢、偵訊時證稱：伊使用0000000000號行動電話，伊有向戴育晟購買2次愷他命毒品，是撥打他使用之末3碼為090之行動電話向他購買，102年2月22日中午12時22分之譯文就是要跟他購買愷他命毒品，後來在 鹽埔 鄉新圍的 萊爾 富向他買了500元之愷他命，另102年2月26日下午1時44、49分之譯文也是要跟他購買愷他命毒品，後來在他家買到500元之愷他命等語綦詳（見他字卷第124、125、138、139頁）。
2、余建德持用之0000000000號上開行動電話與被告戴育晟所有、持用0000000000號行動電話於102年2月22日中午12時22分14秒及同年月26日下午1時44分22秒、1時49分33秒聯繫之通訊監察譯文在卷可憑（如附表一編號3、4所示，見他字卷第126頁）。另被告於偵查中供稱102年2月26日該次販賣愷他命與余建德並未取得價金500元（見偵查卷第53、54頁），是證人余建德當日向被告戴育晟購買愷他命是否有交付價金與被告戴育晟一情，2人所供互有出入，致無法確定此次被告戴育晟販賣愷他命余建德是否確實取得價金500元，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，本院認定被告戴育晟該次販賣愷他命與余建德未曾取得價金，併此指明。
(四)按販賣毒品罪之所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，且只需有營利之意圖為已足，不須買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨可資參照）。次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨可供參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又衡以販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，復經政府懸為禁令嚴加取締，苟無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級毒品愷他命之理，被告戴育晟與吳榮文、蕭覆頡及余建德均非至親，苟其無利可圖，當無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第三級愷他命之理，據上諸端，堪認被告戴育晟主觀上係為圖謀賣出毒品可獲供己施用毒品之利益，而為販毒犯行，足徵渠主觀上有營利意圖，要無疑義。
二、被告戴育晟與被告柯毓竹事實二所示共同意圖販賣而持有第三級毒品部分：
此部分事實，業經被告戴育晟於警詢、偵查及本院準備程序、審理中坦承不諱（見偵查卷第6至8、54、55、70至72、
91、92頁，本院卷第31頁背面、第79頁），被告柯毓竹則矢口否認有事實欄二所示共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：是戴育晟向伊借5,000元，伊後來才知道他是用該款項去購買愷他命，譯文內容係伊向戴育晟催討款項，他只有還伊一部分的錢，其他是拿愷他命抵債，伊確實沒有交付愷他命與戴育晟云云。經查：
(一)戴育晟於警詢及偵查中證（供）稱：因為柯毓竹向伊說叫伊幫他賣愷他命與他人換現金，所以伊曾於102年2月3日7時許，到柯毓竹住處向他拿含袋約10公克之愷他命毒品，因為伊可以從中抽取部分愷他命施用，所以伊才會想幫他賣，其間柯毓竹會打電話問伊賣了沒，但是伊沒有賣出去，後來伊自己吃掉約2,000元之愷他命，他把剩下的愷他命都拿走了等語（見偵查卷第6至8、54、55、70至72頁），被告柯毓竹於本院準備程序中供稱：伊與戴育晟間沒有仇恨、糾紛等語（見本院卷第42頁），足認被告戴育晟與被告柯毓竹並無仇怨，且其於偵查中復具結擔保其證言之信用性，倘非實情，其當無甘冒偽證罪追訴風險虛擬情節設詞構陷被告柯毓竹之可能；況以本案係被告戴育晟於102年3月20日因本身涉嫌販賣愷他命毒品經警拘提後，為警提供其與被告柯毓竹之通訊監察譯文後，其始被動供述上情，倘若非屬實情，實無可能費心構設上開情節，而與被告柯毓竹同受刑責，是被告戴育晟所為上揭不利自己之供述，應屬可信。
(二)依被告戴育晟與柯毓竹卷附之通訊監察譯文所示（見偵查卷第13、14頁），被告戴育晟自102年2月2日晚間8時25分25秒起至同年月4日下午3時41分56秒止，曾使用0000000000號行動電話與被告柯毓竹使用之0000000000號行動電話有下列內容之對話紀錄（其中編號5部分警方誤載代號，4至6以本院勘驗錄音光碟內容為準）：
1、102年2月2日晚間8時25分25秒B（即被告柯毓竹，以下同）：在哪裡？A（即被告戴育晟，以下同）：在家打天算。
B：你晚一點過來我一家一趟，我有事情要跟你講。
A：要講什麼？
B：來就對了。
A：好事還是壞事。
B：好事，我們都是好人。
A：你不要騙我了，你們都是壞人，我不要。
2、102年2月2日晚間8時56分56秒
B：來我家。
A：等一下，在（應為「再」之誤）2分鐘。
B：過來。
A：好。
3、102年2月2日晚間9時4分28秒
B：你過來了嗎？
A：要過去了。（閒聊）
A：你是很急嗎？
B：對啦，屎在滾了。
A：好啦，你是說禮拜三嗎！
B：你過來我跟你講。
A：好。
4、102年2月3日晚間6時5分52秒
A：喂。
B：喂，有好了嗎？
A：蛤？
B：有用好了嗎？
A：差不多一千七啦。
B：一千七喔？
A： 阿剩 的東西都在那邊。
B：那些東西怎樣？
A：東西都在那邊。
B：西喔，還沒有呼（音譯）出去喔？
A：恩。
B：喔好阿好。
5、102年2月3日晚間9時24分5秒
B：喂。
A：喂。
B：有進展嗎？
A：有，也是二千。
B：幹你鬼 阿勒 卡好阿，明天要交了你阿。
A：安吶？
B：明天要交了，沒有卡加油勒。
A：認阿，沒辦法阿。
B：是喔？
A：嘿阿。阿沒有人要處理阿，只能這樣了。
B：是喔。那沒人，你就先拿來給我，不然要怎麼辦？
A：你來我家找我拿，我現在在解任務捏。
B：晚一點啦。要解任務禮拜天才有吧？阿就今日...
A：今日啦。阿你是在鬧嗎？
B：阿那一下子就打完了吼。
A：阿就很多人在搶。
B：你再組隊就好了。ㄟ組隊好像也沒有用。
A：阿組隊沒效，北七阿。
B：你是在靠夭嗎？
A：阿 樂速固 ㄟ你阿。蛤？
B：靠夭哩。
A：喔..阿樂速固ㄟ阿。
B：那也半小時了。
A：來我家找我啦。
B：那也要半小時。
A：阿你是要不要來嗎？
B：在等等啦。對嗎？
A：你來一趟。阿都我去找你。幹你娘。
B：你係勒靠夭。
A：嘻嘻。
B：好啦，我等一下要過去再打給你。
A：蛤？
B：等一下要過去再打給你。
A：來要給我親一下。
B：我揍一下有勒，親一下。
A：哈哈，用揍的。我們這麼好用揍的？
B：不然用踹的。卡好用踹的。
A：用搥的好嗎？
B：好啦，我過去找你。
6、102年2月3日晚間10時25分
A：喂。
B：喂。
A：喂。
B：下來帶我。
A：你在哪？前面嗎？
B：你家後面。
A：喔好。
B：你家後面。
A：我下去幫你開門。
B：恩。好快點。
7、102年2月4日下午3時34分12秒
B：喂…
A：你昨天要走拿光光，人家都一直打電話內。
B：現在才講，現在人家要嗎？
A：對阿！
B：好，我等一下回去。
A：你等一下要回來嗎！
B：我現在要去林邊，我先回去一下。
A：好，直接過來家裡找我就好了。
B：不要啦，不要去你家了。
A：太辣嗎！
B：等一下被唸，跑去我家講就倒了。
A：好啦，你回來我過你家。
B：好。
8、102年2月4日下午3時41分56秒
B：他是要多少？
A：我不知道！
B：如果要一點點的我乾脆自己吃一吃就好了。
A：剩一些而已。
B：我說你朋友如果要一點點就乾脆自己吃一吃就好了。
A：怎麼要緊類！
B：好啦。
A：你昨天不是還剩很多。
B：哪有很多，好啦。
A：嗯。依上開對話內容，可知被告柯毓竹於編號2、3之對話中談及「過來」、「你過來我跟你講阿」，可見被告柯毓竹邀集被告戴育晟過去其住處，且依被告柯毓竹之語意，未敢在通話中談論為何事，而堅持見面後再談，顯然應係涉及不法之情事，此部分譯文，核與共同被告戴育晟於偵查中證稱：該
2譯文之意思應該是被告柯毓竹要伊去他家，他拿愷他命毒品給伊，愷他命是在他家拿給伊的，是拿1包，沒有分裝，加袋子是10公克等語吻合（見偵查卷第71頁），應堪認定，而編號4、5之通話中向被告戴育晟詢問「有用好了嗎？」、「還沒有出去喔！」、「有進展嗎？」、「明天要交了，你沒有加油一點。」被告柯毓竹之意思顯係詢問被告戴育晟愷他命毒品販售之情況，足見被告柯毓竹在此之前顯係基於共同意圖販賣之意思而將自己持有之愷他命毒品交付與被告戴育晟以供販賣，此部分事實亦堪認定。被告戴育晟於編號
4、5之對話中則向被告柯毓竹答稱「差不多1千7。」、「也是2千。」「沒有辦法，沒有人要。」益見被告2人有共同意圖販賣，並於2人間內部約明，由被告戴育晟對外尋求販賣愷他命之管道至明，則被告戴育晟曾至被告柯毓竹之住處拿取含袋重約10公克之愷他命毒品，被告2人約明由被告戴育晟將取得之愷他命對外販賣以牟取利益之事實，應堪認定。
(三)公訴意旨固認被告戴育晟及柯毓竹前開部分係犯毒品危害妨制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品之未遂犯罪嫌，惟查：
1、證人戴育晟雖曾於102年3月20日警詢及同日偵查中證稱：柯毓竹拿愷他命毒品給伊時，當下伊沒有給他錢，但事後愷他命毒品賣完之後，伊有拿約1,700元給他等語（見偵查卷第7、8、54、55頁），然其於102年4月12日偵查中業已改證稱：伊沒有賣出去，那包是伊自己吃掉了，編號4他問伊時伊只有1,700元，後來又吃掉300元，所以交給柯毓竹2,000元等語（見偵查卷第71頁），是證人戴育晟對於向被告柯毓竹所拿取之愷他命毒品是否有販賣與他人一情，其證述內容有前後矛盾、反覆不一之瑕疵，則其陳述之可信度是否達於一般人均不致有所懷疑之程度，顯有疑義，而有瑕疵可指。且觀諸編號4之譯文中，戴育晟雖曾於被告柯毓竹詢問「有用好了嗎？」答稱「差不多1千7。」然依上開被告柯毓竹詢問語意，已難認定係詢問被告戴育晟是否已有販賣毒品，此由編號5被告柯毓竹詢問「有進展嗎？」之用語可以得知，故無法依編號4之譯文內容補強被告戴育晟供稱已經販賣1,700元之愷他命毒品與他人，復參以被告戴育晟對於該次販賣之時間、地點及對象均無一語提及，顯然無法依上揭證據驟然認定被告戴育晟業已著手販售愷他命毒品，至被告戴育晟雖緊接於柯毓竹詢問後答稱「也是2千。」然被告戴育晟於警詢、偵查迄本院審理中均未證稱有販賣2,000元之愷他命毒品與他人，反而供稱該2,000元是其自己施用，是亦無法依編號5之譯文內容遽然認定被告戴育晟已販賣2,000元之愷他命與不詳真實姓名年籍之人，再者，以被告戴育晟使用之上開行動電話門號業經警方監聽，果其有對外販售愷他命1,700元及2,000元之情，應有通訊監察譯文可與之相對應以補強其證詞可信性，然觀諸卷內譯文表，均未有被告戴育晟上揭販毒之譯文，益見被告戴育晟所稱有將被告柯毓竹交付之愷他命毒品販賣與他人，無從信實，是依共同被告戴育晟之陳述及上開電話通聯譯文內容，僅能證明被告戴育晟與被告柯毓竹有共同基於販賣愷他命意圖，而持有含袋重約10公克之愷他命。
2、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議
《一》參照）。查被告柯毓竹前借不詳真實姓名之成年友人3,000元，因友人無力償還債務，遂約定以愷他命用資抵償債務，而自不詳真實姓名年籍之成年友人取得愷他命1包（毛重約10公克）之情，業據證人即共同被告戴育晟證述明確（見102年度偵字第2865號卷第6頁），是被告柯毓竹原先取得愷他命之原因非欲販售，其後始起意販賣圖利，而委託被告戴育晟對外求售，被告戴育晟雖因之持有第三級毒品愷他命意圖販賣，然被告戴育晟尚未向外求售或供買方看貨或與之議價，或其他實行犯意之行為前，即遭查獲，是被告戴育晟及柯毓竹所為尚難認已著手販賣毒品之犯行，自不得科以販賣毒品罪，從而，被告戴育晟及柯毓竹此部分所為應僅該當於共同意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件。公訴人指被告2人係出於營利意圖而販賣第三級毒品愷他命而未得逞，尚有誤會，附此指明。
(四)被告柯毓竹雖以前開情詞置辯，被告戴育晟嗣於本院審理中以證人身分作證時亦證稱：伊是因為欠柯毓竹錢，因為伊有在賣愷他命毒品所以要賣出去才會有錢可以還他，伊賣的愷他命毒品跟柯毓竹之間沒有關係等語（見本院卷第80頁），以附和之。然查，證人戴育晟於警詢、偵查中所為證詞，始終未曾提及係因向被告柯毓竹借款始販賣愷他命以償還被告柯毓竹之債務，況其於本院移審訊問及準備程序中亦供稱伊是幫柯毓竹賣愷他命毒品，後來伊自己施用等語（見本院卷第11頁背面、第31頁背面，作為彈劾證據使用），亦與其上開本院審理中證述之情互有歧異，其於本院審理時突然證稱愷他命非被告柯毓竹所交付，即屬有疑，再者，細繹上開被告2人通話之譯文內容，被告柯毓竹於編號5之對話中直接詢問被告戴育晟「有進展嗎？」並無一語向被告戴育晟要求償還債務，是其等所稱係因為被告戴育晟要販賣愷他命始可償還債務一情，已顯無據，況且編號5之對話中被告戴育晟稱「沒有辦法了，沒有人要。」被告柯毓竹立即答稱「不然你先拿過來給我。」可見該愷他命嗣後交與被告柯毓竹，被告戴育晟雖於本院審理中證稱：因為伊欠柯毓竹錢，他拿走 伊之愷 他命等語（見本院卷第84頁背面），然則，被告柯毓竹於警詢中供稱：是因為戴育晟說他要出去，所以才會將愷他命暫時放在伊這邊等語（見偵查卷第34頁），2人所述戴育晟交付愷他命與被告柯毓竹之原因已有未合，又倘若被告柯毓竹欲以被告戴育晟購入之愷他命抵償其之債務，該愷他命所有權係屬被告戴育晟所有，且以被告戴育晟不惜以借貸方式向被告柯毓竹借款購買毒品，其本意在獲利，則被告戴育晟是否願將購得之愷他命原價抵償與被告柯毓竹，已非無疑，且若其等有以愷他命抵償債務之事實，則被告柯毓竹亦應在電話中先行詢問被告戴育晟是否願意以愷他命毒品抵償，抵償之額度為何，並在電話中先行商討，惟依上開語意觀之，被告戴育晟甫稱愷他命毒品無人要，被告柯毓竹立即要求其將愷他命毒品交付給他，顯然該毒品應係被告柯毓竹所有，始符常情。又被告戴育晟向被告柯毓竹借貸金錢購買愷他命毒品，在譯文中並未見被告柯毓竹向被告戴育晟催討債務，其等上開所稱之情已難採信，況以其等所稱之金額非鉅，倘若被告柯毓竹有急用，應商請被告戴育晟以其他方式取得金錢以償還之，而非必以向他人兜售毒品之緩不濟急方式償還欠款，再者，被告柯毓竹既有急用，更無同意被告戴育晟以愷他命抵償而無法取得現金之方式償還債務，益見證人戴育晟上開所述非僅前後矛盾，更與常情不符，無從採信為真，是共同被告戴育晟上開於本院審理中所為證述及被告上開所辯，顯係迴護、卸責之詞，與事實不符，難以採信。
(五)證人戴育晟雖於本院審理中證稱伊曾向柯毓竹借款，因為柯毓竹一直跟伊要錢，伊才會在警詢、偵查中陳述上情等語（見本院卷第80頁背面），然觀諸上開編號5之對話內容及情境，顯然被告戴育晟與被告柯毓竹為甚熟識之友人，絲毫未見其等間有何嫌隙，反而如同舊識般聊天，可見其所述因為上開情由於警偵誣指被告柯毓竹交付毒品與其販賣之情，非可採信，又被告戴育晟以上開行動電話門號，於102年2月
5日晚間10時3分37秒曾撥打被告柯毓竹使用之0000000000號行動電話，雙方有如下之對話內容：「…A（即被告戴育晟，以下同）：餓了！B：（即被告柯毓竹，以下同）：餓了！…。」被告戴育晟於本院審理中以證人身分證稱：是伊要跟柯毓竹要毒品來吃等語（見本院卷第84頁），足見被告戴育晟於102年2月5日仍向被告柯毓竹索討毒品施用，益見其2人交情非淺，再者，被告戴育晟以上開行動電話門號，於102年2月24日下午2時40分41秒曾撥打被告柯毓竹使用之0000000000號行動電話，雙方有如下之對話內容：「A（即被告戴育晟，以下同）：你在哪裡？B：在家。A：要過來找我嗎？B：你過來找我！A：好，我等一下過去。B：嗯。」、同日3時35分2秒通話如下：「A：下來對面！
B：好。」上開對話內容係被告戴育晟欲找柯毓竹聊天一情，業據共同被告戴育晟於警詢中陳述明確（見偵查卷第9頁），及被告柯毓竹供述屬實（見偵查卷第35頁），是雙方平時仍互有聯繫見面、聊天，更見被告戴育晟所稱因被告柯毓竹向其催討債務心生不悅而誣指被告柯毓竹云云，要屬無稽，無足採信。況且，被告柯毓竹於本院準備程序中供稱：伊與戴育晟間沒有仇恨、糾紛等語如上，亦可明認戴育晟當無僅因被告柯毓竹向其催討債務即出面誣指被告柯毓竹之可能，況倘共同被告戴育晟有心誣陷被告柯毓竹，大可證稱於通訊監察譯文所載與被告柯毓竹有通話之時、地曾向被告柯毓竹交易毒品，然被告戴育晟於警詢時，警方就所有其與被告柯毓竹相關之通訊監察譯文向戴育晟提示後，戴育晟除證稱被告柯毓竹曾交付愷他命毒品供其販賣外，並無證稱向被告柯毓竹購買或另取得其他愷他命毒品，由此可知戴育晟對於警方之詢問，並非全盤承認，而係逐一篩選其認有交易完成之次數，是其應無故意設詞誣陷被告柯毓竹之情形，末者，衡以警方當時係依法對被告戴育晟所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察，始知悉被告戴育晟與被告柯毓竹聯繫欲共同販賣愷他命毒品之犯罪事實，則戴育晟並無主動向警方告知被告柯毓竹供其毒品販賣情事，而係被動接受警方偵查時經核對通訊監察譯文始證述被告柯毓竹此部分交付毒品欲販賣與他人求取利益之情事，更徵其並未因與被告柯毓竹上開債務而主動向警方誣陷被告柯毓竹交付愷他命供其販賣之情事，是被告戴育晟於本院審理中以證人身分證稱誣指被告柯毓竹提供愷他命供其販賣云云，全無可採。
三、此外，並有警方拘提被告戴育晟後，當場扣得行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）足憑。是綜上事證參互析之，應認被告戴育晟上開自白均與事實相符，可以採信。被告柯毓竹前揭所辯核屬事後卸飾之詞，無足採信，被告戴育晟及柯毓竹上揭犯行均堪認定。
四、論罪科刑部分：
(一)按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，是核被告戴育晟如附表一所示販賣愷他命與吳榮文1次、蕭覆頡1次及余建德2次之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
(二)犯罪之故意以有認識為前提，並因行為人主觀心態之不同，而區分為確定故意與不確定故意。設主觀認識與客觀事實不一致，即發生錯誤之問題。關於刑罰輕重要素之錯誤，我國暫行新刑律第13條第3項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定，惟解釋上仍可作如是觀。從而，客觀事實除與不確定故意之「預見，發生不違背本意」相合致，而無所知所犯錯誤理論之適用外，行為人以犯重罪之意思，實行犯罪，而發生輕於預見罪名之結果者，從其所犯（知重犯輕），行為人以犯輕罪之意思，實行犯罪，而發生之事實重於預見之罪名者，從其所知（知輕犯重）。本件事實二部分，被告柯毓竹取得上開愷他命毒品之際，依卷存證據並無法得悉其主觀上係以供販賣之意思販入第三級毒品愷他命，其後雖起意販賣與他人圖利，並委託被告戴育晟販售，然戴育晟並未著手販賣被告柯毓竹所交付之愷他命毒品，業如前述，是被告柯毓竹其後雖自戴育晟取得2,00
0元，然該金額為被告戴育晟自行交付之對價，主觀上被告柯毓竹雖認戴育晟所交付者為販毒與他人所得而應成立販賣第三級毒品罪，然客觀上則係戴育晟自行施用後欲貼補之現金，卷內亦無證據顯示其欲販售愷他命毒品與戴育晟，則應成立共同意圖販賣而持有第三級毒品罪，是該部分之犯罪事實，係屬所知重於所犯，應從其所犯。是核被告柯毓竹及戴育晟此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨就被告2人事實二所示之犯行，認被告2人均係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品罪之未遂犯，然被告2人此部分所為應僅構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，業如上述，起訴書所引用法條容有錯誤，惟因起訴之犯罪事實，與本院所認定之事實，二者之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告戴育晟與柯毓竹間，就上開意圖販賣而持有第三級毒品罪之實行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)被告戴育晟就附表一所犯4次販賣第三級毒品罪及事實二所犯1次意圖販賣而持有第三級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）因而對之發動調查或偵查並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，必須具有先後且相當之因果關係（最高法院著有99年度台上字第5483號判決要旨可參）。經查，本院就被告戴育晟是否曾供出上游因而查獲正犯或共犯一事函詢臺灣屏東地方法院檢察署及屏東縣政府警察局刑事警察大隊，臺灣屏東地方法院檢察署覆稱：本署並未因戴育晟之供述而查獲上手等語，有該署102年6月26日屏檢慶崗102偵2529字第18340號函文附卷可查（見本院卷第49頁）；及屏東縣政府警察局則答覆略稱：戴育晟於警詢筆錄稱渠上手 羅世賢 無聯絡電話，故警方無法執行通訊監察其是否從事販賣毒品之不法行為，且經搜索羅世賢住處後，亦未查獲與販賣毒品相關之證物乙節，有屏東縣政府警察局102年6月27日屏警刑偵二字第00000000
000號函暨所附偵查報告書在卷可查（見本院卷第52至57頁），是本案迄今尚無檢警據被告戴育晟供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，此外，亦無任何證據證明，有因被告戴育晟供述而查出本件販賣毒品來源因而查獲之情，揆諸前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
(五)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照）。次按，前開規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院
100年度台上字第654、3692號判決要旨參考）。茲查，被告戴育晟所為附表一編號1、3、4所示販賣第三級毒品愷他命及事實二所示意圖販賣而持有第三級毒品犯行，業據被告戴育晟於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，業如前述，另附表一編號2所示販賣第三級毒品愷他命與蕭覆頡犯行部分，被告戴育晟於102年3月20日接受警察詢問時，負責調查詢問之警察，及102年3月20日、同年4月12日、同年5月9日偵查中檢察官訊問、102年3月20日本院羈押訊問時，負責偵訊之檢察官、法官，均除就被告戴育晟其他販賣第三級毒品部分訊問外，均未針對販賣愷他命與蕭覆頡部分提出監察譯文供被告戴育晟辨認，及就其內容加以訊問，此有警詢筆錄1份（見偵查卷第4至11頁）、偵訊筆錄3份（分別見偵查卷第52至56頁、第70至72頁、第91至93頁）及本院訊問筆錄1份（見本院102年度聲羈字第62號卷第5、6頁）等件在卷可稽，可見警方於警詢及檢察官於偵查中均未就該犯罪事實進行詢問、偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告戴育晟無從於警詢及偵查中自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，依上開說明，被告戴育晟如附表一各該編號及事實二所示犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
(六)按得依刑法第59條酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參看最高法院97年台上字第213號判決），且被告有無前科，素行是否端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，亦不得據為酌量減輕之理由（參看最高法院51年台上字第899號判例）。本院考量毒品戕害國民健康至鉅，販賣之行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而應以予厲禁，被告戴育晟為本案犯行時年逾20歲，國中畢業（見偵查卷第4頁調查筆錄受詢問人基本資料欄），被告柯毓竹為本案犯行時年逾20歲，專科畢業（見偵查卷第31頁調查筆錄受詢問人基本資料欄），其等均非智慮淺薄，對於愷他命毒品危害性應有所悉，被告戴育晟竟仍為本案販賣第三級毒品愷他命供他人施用，並與柯毓竹為圖小利竟意圖販賣愷他命毒品與他人，其等所為已助長毒品氾濫之危害，惡性非輕，雖其坦承犯行，惟其販賣第三級毒品愷他命對於社會治安業已造成嚴重損害，且被告戴育晟上開犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告柯毓竹迄本院審理中仍飾詞圖卸責其犯行，顯然對其為本案犯行卻毫無悔悟之心，且其等犯前揭罪行，既非迫於貧病飢寒，尚無客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，是依其等之犯罪情節，均難認有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情。從而，本院認被告2人均無從依刑法第59條酌減其刑，其等之辯護人於本院審理時請求本院依上開規定酌減其刑，非可採認。
(七)爰審酌販賣毒品行為乃煙毒禍害之源，其源不斷，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，且社會、國家之法益亦不能免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，被告戴育晟及柯毓竹均明知上開情狀，被告戴育晟竟非法販賣第三級毒品供他人施用以牟取利益，被告2人並為圖得利益而持有愷他命毒品欲販售與他人，渠等行為不僅戕害他人身心健康，亦造成社會秩序之潛在危險性，犯罪所生之危害非輕，並考量被告戴育晟犯後始終坦承犯行，態度良好，被告柯毓竹否認全部犯行之犯後態度，復參酌渠等之素行、為本案犯行之動機及被告戴育晟販賣毒品之次數、數量、犯罪所得多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告戴育晟部分依法定其應執行之刑。
(八)沒收部分：
1、毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之（最高法院95年度台上字第
305號判決意旨參照）。經查，扣案之行動電話1具（含0000000000號門號SIM卡1枚），被告戴育晟供承係其所有（見本院卷第31頁背面），且供其本案販賣毒品聯絡使用，有前述行動電話之通訊監聽譯文可佐，足認扣案行動電話1具（含0000000000號門號SIM卡1枚）確係被告戴育晟所有，並分別供其為附表一各編號所示販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依同條例第19條第1項之規定，各於渠各次販賣第三級毒品犯行中宣告沒收。另上開扣案行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）及被告柯毓竹使用之行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚），尚無證據可認供被告戴育晟及柯毓竹為事實二所示共同意圖販賣而「持有」犯行所用，爰不予宣告沒收之，附此敘明。
2、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣、運輸毒品罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，尤以毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要，故其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以貫徹政府查禁煙毒之決心，並符立法本旨（最高法院95年度台上字第2916、3133號判決意旨參照）。經查：被告戴育晟如附表一編號1至3所示各次販賣毒品之犯罪所得合計1,800元，雖均未經扣案，然該等對價即為被告戴育晟犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於各次販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。另被告戴育晟所為附表一編號4所示該次販賣第三級毒品犯行，因余建德賒欠未支付對價500元，業據認定如前，揆諸上揭說明，該部分未收取之對價500元自無從為沒收之諭知，附此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建到庭執行職務。
中華民國102年9月4日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官謝濰仲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月4日
書記官黃美玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名及宣告刑│├──┼──────────┼─────────────┤│1│附表一編號1所載│戴育晟販賣第三級毒品，處有││││期徒刑貳年捌月。未扣案販賣││││第三級毒品所得新臺幣叁佰元││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之，扣案││││行動電話壹具（含0000000000││││號SIM卡壹枚）沒收之。│├──┼──────────┼─────────────┤│2│附表一編號2所載│戴育晟販賣第三級毒品，處有││││期徒刑貳年拾月。未扣案販賣││││第三級毒品所得新臺幣壹仟元││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之，扣案││││行動電話壹具（含0000000000││││號SIM卡壹枚）沒收之。│├──┼──────────┼─────────────┤│3│附表一編號3所載│戴育晟販賣第三級毒品，處有││││期徒刑貳年捌月。未扣案販賣││││第三級毒品所得新臺幣伍佰元││││沒收之，如全部或一部不能沒││││收時，以其財產抵償之，扣案││││行動電話壹具（含0000000000││││號SIM卡壹枚）沒收之。│├──┼──────────┼─────────────┤│4│附表一編號4所載│戴育晟販賣第三級毒品，處有││││期徒刑貳年柒月。扣案行動電││││話壹具（含0000000000號SIM││││卡壹枚）沒收之。│├──┼──────────┼─────────────┤│5│事實二所載│戴育晟共同意圖販賣而持有第││││三級毒品，處有期徒刑壹年捌││││月。│└──┴──────────┴─────────────┘附表一：
┌──┬───┬───┬──┬───┬────────┬────────────┬───┐│編號│購毒者│交易時│交易│數量、│交易方式│通訊監察譯文內容│備註││││間│地點│金額││││├──┼───┼───┼──┼───┼────────┼────────────┼───┤│1│吳榮文│102年│戴育│0.6公│吳榮文以持用之09│出處：他字卷第168、169頁│即起訴││││2月2│晟位│克、30│00000000號行動電│時間：102年2月2日晚間│書附表││││日晚間│在屏│0元（│話，於右揭通話時│10時52分32秒│編號3││││11時許│東縣│起訴書│間，撥打戴育晟所│B：我到你家了。│││││（起訴│鹽埔│誤載為│有、使用之097610│A：好，我馬上回去。│││││書誤載│鄉新│500元│0090號行動電話，│B：快一點，人家在等我。│││││為晚間│高路│，應予│聯絡購買第三級毒│A：好。│││││10時52│13號│更正）│品愷他命事宜後，│B：在你村莊。│││││分許，│之住││戴育晟即於左列時│A：好。│││││應予更│處││、地，交付左開數││││││正）│││量、金額之愷他命│││││││││與吳榮文，並當場│││││││││收受價金300元而│││││││││完成交易。│││├──┼───┼───┼──┼───┼────────┼────────────┼───┤│2│蕭覆頡│102年│屏東│數量不│蕭覆頡以持用之09│出處：他字卷第178頁│即起訴││││2月4│縣鹽│詳、1,│00000000號行動電│時間：│書附表││││日晚間│埔鄉│000元│話，於右揭通話時│⑴102年2月4日晚間9時4│編號4││││9時50│新二││間，撥打戴育晟所│0分14秒│││││分許（│村彭││有、使用之097610│A：到哪裡了？│││││起訴書│厝路││0090號行動電話，│B：好啦，要過去了。│││││誤載為│39號││聯絡購買第三級毒│A：趕快，人家趕著要回去│││││晚間9│「鹽││品愷他命事宜後，│。│││││時48分│埔郵││戴育晟即於左列時│B：好。│││││許，應│局」││、地，交付左開數│⑵102年2月4日晚間9時4│││││予更正│前││量、金額之愷他命│3分47秒│││││）│││與吳榮文，並當場│A：到哪裡了？││││││││收受價金1,000元│B：我在鹽埔等人家拿錢給││││││││而完成交易。│我。│││││││││A：人家已經等不下去了。│││││││││B：好。│││││││││A：人家過去了沒有。│││││││││B：好。│││││││││⑶102年2月4日晚間9時4│││││││││5分5秒│││││││││A：你在鹽埔哪裡？│││││││││B：我好了，要下去了。│││││││││A：好。│││││││││⑷102年2月4日晚間9時4│││││││││8分25秒│││││││││A：你等一下，人家要跟你│││││││││講。│││││││││A：（換某男接聽）你在哪│││││││││裡，你跟我說你在哪裡│││││││││好嗎？│││││││││B：我在新庄郵局領錢。│││││││││A：厚…（某男）。│││││││││A：你在哪裡？│││││││││B：郵局領錢。│││││││││A：多久會過來？│││││││││B：領好就過去了。（某女│││││││││：叫他在那邊等-背景│││││││││聲）│││││││││A：你在那邊等，人家過去│││││││││找你。│││││││││B：好。││├──┼───┼───┼──┼───┼────────┼────────────┼───┤│3│余建德│102年│屏東│數量不│余建德以持用之09│出處：他字卷第126頁│即起訴││││2月22│縣鹽│詳、50│00000000號行動電│時間：102年2月2日中午│書附表││││日中午│埔鄉│0元│話，於右揭通話時│12時22分14秒│編號1││││12時30│新圍││間，撥打戴育晟所│A：你跑去哪裡？│││││分許（│村維││有、使用之097610│B：我買一下飲料。│││││起訴書│新路││0090號行動電話，│A：我在 萊爾富 這裡，我車│││││誤載為│112││聯絡購買第三級毒│子停在這裡。│││││中午12│號之││品愷他命事宜後，│B：哪裡阿。│││││時22分│1「││戴育晟即於左列時│A：萊爾富大門有一台車，│││││許，應│萊爾││、地，交付左開數│我在車上，你趕快來。│││││予更正│富便││量、金額之愷他命│B：好。│││││）│ 利商 ││與吳榮文，並當場│││││││店」││收受價金500元而│││││││前││完成交易。│││├──┼───┼───┼──┼───┼────────┼────────────┼───┤│4│同上│102年│戴育│數量不│余建德以持用之09│出處：他字卷第126頁背面│即起訴││││2月26│晟上│詳、50│00000000號行動電│時間：│書附表││││日下午│址住│0元│話，於右揭通話時│⑴102年2月26日下午1時│編號2││││1時50│處││間，撥打戴育晟所│44分22秒│││││分許（│││有、使用之097610│B：你在哪裡？│││││起訴書│││0090號行動電話，│A：你有錢嗎？。│││││誤載為│││聯絡購買第三級毒│B：我朋友有錢，他現在跟│││││下午1│││品愷他命事宜後，│我在這裡。│││││時49分│││戴育晟即於左列時│A：我在庄內。│││││許，應│││、地，交付左開數│B：我也在你村莊。│││││予更正│││量、金額之愷他命│A：有喔！│││││）│││與吳榮文而完成交│B：還是在你家等。││││││││易，然余建德未給│A：好。││││││││付價金，而未取得│⑵102年2月26日下午1時││││││││此次交易之價金。│49分33秒│││││││││B：在他家很熱內。│││││││││A：好啦，馬上到，不要再│││││││││亂了。│││││││││B：嗯。││└──┴───┴───┴──┴───┴────────┴────────────┴───┘