臺灣高等法院94年度上易字第1895號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第1895號刑事判決

裁判日期：民國94年12月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第1895號上訴人即被告甲○○
（現羈押於臺灣臺北看守所）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第140號，中華民國94年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第881號；併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第2129號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案含安非他命叁包毛重約壹公克沒收銷燬之，毒品外包裝紙參只、安非他命吸食器貳支及安非他命吸食器壹組均沒收。
事實
一、甲○○前因施用第2級毒品案件，先後2次經觀察勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官分別於民國（下同）87年11月23日、88年4月14日，以87年度偵字第4490號、88年度偵緝字第102號為不起訴處分確定；又因施用第2級毒品案件，先經原審裁定強制戒治（於90年6月19日戒治期滿），並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，原審於89年7月19日，以89年度易字第183號判處有期徒刑6月確定，於90年7月3日執行完畢；再因施用第2級毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，原審於91年8月2日，以91年度易字第95號判處有期徒刑7月確定，於93年1月20日執行完畢，猶不知悔改。
二、甲○○復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，①於94年3月16日，在台北市台大醫院廁所內，以將毒品安非他命放入玻璃球內加熱產生煙霧後再予施用之方式，施用第2級毒品安非他命1次。嗣於94年3月16日20時30分許，在基隆市○○路○○號欣利遊樂場前，為警查獲，並扣得安非他命3包毛重約1公克、安非他命吸食器2支。翌（17）日經移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵辦，獲得保釋。②甲○○仍基於施用第2級毒品之概括犯意，迄94年10月6日上午10時許止，在基隆火車站廁所內及其位於臺北縣汐止市○○○街○○號2樓之住處，施用第2級毒品安非他命，嗣於94年10月6日上午11時許，在前揭住處為警查獲，並扣得安非他命吸食器1組。
三、案經基隆市政府警察局第一分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺北市政府警察局內湖分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後移請本院併辦。
理由本院查：
一、右開事實，業據被告於警訊、偵查、及原審或本院審理中自白不諱。
二、被告先後二次被查獲所採尿液檢驗結果：①台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（附
於94年度毒偵字第881號卷第76頁）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（附本審卷）：被告經警採集之尿液經檢驗結果，呈安非他命陽性反應。
②臺北市政府警察局內湖分局對於被告使用之吸食器使用聯勤
二０四廠製造之煙毒品檢驗Ａ包試劑初步鑑驗報告單（附於94年度毒偵字第2129號卷第33頁），呈安非他命陽性反應。
三、扣案物證：①有第2級毒品安非他命3包（合計毛重約1公克）、安非他命吸食器2支扣案可資佐證。
②安非他命吸食器一組扣案可資佐證。
四、查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第2級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。被告多次犯行時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論，並加重其刑。又被告施用第二級毒品前後，持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告曾受前揭犯罪事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。以上並遞加之。
五、移送併辦部份（臺灣士林地方法院檢察署94年度毒偵字第2129號），因與前已起起訴部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。
六、原審據以論科固非無見。而被告甲○○對於原審判決不服提起上訴，其上訴理由指摘原判決量刑過重，其上訴固為無理由。惟查前開檢察官移送併辦部份原審未及審理，則尚有未洽。檢察官於本院審理中執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過執行觀察、勒戒，及強制戒治，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用毒品罪，深陷毒坑無法自拔，及其犯罪之自我麻醉動機、犯罪之手段、所生危害程度，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。被告第一次被查獲扣案安非他命三包毛重約1公克，為違禁物，無論屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬之；另毒品外包裝紙三只、安非他命吸食器二支，及吸食器一組，為被告所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收；至於扣案黑色手提包1只（含其內物品），與本件犯罪無涉，不予宣告沒收。
七、本件雖由被告甲○○上訴，但因原判決未及就併辦部分審理，且未依連續犯論擬，顯係適用法條不當，本院自得諭知較原審判決為重之刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第370條但書、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國94年12月14日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官潘大鵬中華民國94年12月15日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第二項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。