裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2289號刑事判決
裁判日期：民國94年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2289號
上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院94年度訴字第588號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第366號；併辦案號：台灣雲林地方法院檢察署94年度毒偵字第1384號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重參點陸柒公克）；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品安非他命肆包（合計淨重捌點零肆貳參公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（合計淨重參點陸柒公克）及第二級毒品安非他命肆包（合計淨重捌點零肆貳參公克）均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）91年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以91年度毒聲字第1020號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經該院以91年度毒聲字第1087號裁定送戒治處所施以強制戒治，92年5月27日停止戒治交付保護管束出監，92年11月28日保護管束期滿執行完畢，由臺灣基隆地方法院檢察署於92年12月3日以92年度戒毒偵字第71號為不起訴處分確定。
二、詎乙○○仍不知戒絕，明知海洛因及安非他命分屬第1級及第2級毒品，依法不得施用、持有，竟仍分別基於施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命之概括犯意，先後（一）於94年1月初某時起迄94年1月10日（起訴書誤載為94年1月11日20時10分許為警採尿前回溯24小時）止，在臺北縣三重市○○街○○號其住處及停放在三重市○○道路旁之車內，以將海洛因捲入香煙內燒烤之方式，施用第1級毒品海洛因多次。（二）於93年11月某時起迄94年1月10日（起訴書誤載為94年1月11日20時10分許為警採尿前回溯96小時）止，在臺北縣三重市○○街○○號其住處及停放在三重市○○道路旁之車內，以將安非他命置於玻璃吸食器內，再燒烤吸取安非他命煙霧之方式，施用第2級毒品安非他命多次，平均約4、5日施用1次。（三）於94年6月4日為警採尿時起回溯72及96小時內某時，在不詳地點，分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命各一次。
三、嗣先後（一）於94年1月11日16時40分許，與友人甲○○（另案偵辦）在臺北縣三重市○○街與慈愛街口為警查獲，並在於駕駛之車號0000－00之自用小客車上及身上扣得第2級毒品安非他命3包（合計淨重7.72公克），另在甲○○身上扣得乙○○所有寄放之第1級毒品海洛因2包（合計淨重3.67公克）及第二級毒品安非他命1包（原淨重0.3536公克，經憲兵司令部刑事鑑識中心取樣0.0313公克鑑析用罄，驗餘淨重0.3223公克）。（二）94年6月4日為警通知採尿，經送請檢驗結果，發現呈嗎啡及安非他命反應，始悉上情。
四、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，以及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、被告於本院審理時經合法傳喚，無正當理由未到庭。惟查：前揭事實二、（一）（二）部分，業據被告於原審審理時坦承不諱，被告於94年1月11日20時10分許為警查獲後採集之尿液送請臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC／MS氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，呈鴉片類嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，有該公司94年2月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告及臺北縣政府警察局新莊分局毒品尿液對照表各1紙附卷可稽（見原審卷第28頁、台灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第366號卷第8頁）。此外，復有第2級毒品安非他命4包（合計淨重8.0423公克《其中3包淨重7.72公克，另1包淨重0.3536公克，原合計總淨重8.0736公克，嗣經憲兵司令部刑事鑑識中心就其中該淨重0.3536公克部分取樣0.0313公克鑑析用罄，餘合計總淨重
8.0423公克》）及第1級毒品海洛因2包（合計淨重3.67公克）扣案可證；前開海洛因粉末及安非他命結晶，經送請法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，分含海洛因及甲基安非他命成分，有法務部調查局94年3月15日調科壹字第060009383號、94年11月22日調科壹字第09400520510號檢驗通知書及憲兵司令部刑事鑑識中心94年11月21日（94）安鑑字第02657號鑑驗通知書在卷為憑（見台灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第365號卷第40頁及本院卷），足認被告上開自白與事實相符。另事實二、（三）部分，被告經警採尿後送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，亦呈嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，有該公司94年6月21日濫用藥物尿液檢驗報告附卷可參（見雲林縣警察局北港分局刑案偵查卷宗第4頁），足見被告於94年6月4日為警採尿時起回溯72及96小時內某時，亦曾分別施用第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命。
二、被告曾因如事實欄所示施用毒品案件，經執行觀察勒戒及強制戒治執行完畢，有臺灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表及不起訴處分書在卷可按，於強制戒治執行完畢釋放後，5年之內再犯本案施用毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，應予論罪科刑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係分別犯有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告施用第1級毒品、第2級毒品前後，非法持有第1級毒品及第2級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第1級毒品及先後多次施用第2級毒品犯行，時間均各緊接，手段復亦相若，犯罪構成要件俱屬相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告於94年1月10日前施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命以及如前揭事實二、（三）部分之犯行，雖未據起訴，惟與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：前開事實二、（三）部分，與起訴事實有連續犯關係，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審未及併予審酌，尚有未洽。被告上訴意旨，未具上訴理由，空言指摘原判決不當，雖無足取，但查原判決既有前開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品，經強制戒治執行完畢釋放，猶不思戒絕惡習，再次施用毒品，足見其意志力薄弱以及其素行、犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害暨犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑。
五、扣案之第1級毒品海洛因2包（合計淨重3.67公克）及第2級毒品安非他命4包（合計淨重8.0423公克《其中3包淨重7.72公克，另1包淨重0.3536公克，原合計總淨重8.0736公克，嗣因憲兵司令部刑事鑑識中心就其中該淨重0.3536公克部分取樣0.0313公克鑑析用罄，合計驗餘總淨重8.0423公克》），均係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收並銷燬之。扣案包裝上開毒品之包裝袋，與毒品於物理外觀上已附合，如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，該包裝袋已與查獲毒品已結合成為一體而無從強加析離，是以扣案之海洛因、安非他命既屬上開條文所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予宣告沒收併銷燬之。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年12月14日
刑事第二十庭審判長法官陳貽男
法官許仕楓法官高明哲以上正本證明與原本無異。
施用第1級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第2級毒品不得上訴。
書記官李垂福中華民國94年12月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。