裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3161號刑事判決
裁判日期：民國98年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3161號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現於臺灣雲林監獄選任辯護人 林文凱 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第165號，中華民國98年7月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第28728號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得擅自販賣及持有，竟基於意圖販賣第二級毒品以牟利之犯意，於民國（下同）96年11月28日晚間8時50分許，在臺北縣新莊市○○路中平國中門口，以新臺幣（下同）50100元向真實姓名、年籍不詳，綽號「大胖」之成年男子，販入甲基安非他命共9包（淨重39公克）俾俟機出售。嗣於同日晚間9時10分許，在臺北縣新莊市○○街○○○巷口為警查獲，並扣得上開甲基安非他命、玻璃球1顆、分裝袋34只及NOKIA行動電話1支（含0000000000含晶片）等物。因認被告甲○○所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決；況刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自亦應為被告無罪之諭知（最高法院76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號判例意旨參照）。
二、本件公訴意旨認被告甲○○涉有違反上開毒品危害防制條例罪嫌，係以通訊監察書及監聽譯文、證人乙○○於警詢及偵訊時之證述、北部地區巡防局第二岸巡總隊及臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物清單及內政部刑事警察局96年12月7日刑鑑字第0960182776號鑑定書、行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函等為其主要論據。
三、訊據被告甲○○堅決否認有上揭違反毒品危害防制條例犯行，並辯稱：扣案毒品是 伊買 來自己施用的，沒有要販賣；伊因吸食量很大，而且一次購買大量可以減少價額，故才買那麼多等詞；其選任辯護人為被告辯護稱：「本件關於通聯紀錄部分，被告經常與有吸毒習慣的人往來，所以常常談到安非他命的價格，即使他們提到的真的與毒品買賣有關，也不能擴張到單純的通話間的敘述就可以論罪。另每個人長期施用的結果，數量可能大到一般的數倍到數十倍，所以被告拿的量是他個人可以消耗完畢的。證人乙○○起初是挾怨報復，後來良心發現才翻供，所以他的證詞不足以證明被告的犯罪行為。」云云。
四、本院查：
（一）證人乙○○於警詢中證稱：「伊從96年7月間開始向甲○○購買安非他命，每次以新臺幣3000元購買1公克安非他命，約每星期購買1次，購買至96年10月約十餘次。伊以
0000000000號、0000000000號行動電話撥打甲○○電話0000000000號聯絡購買毒品。96年8月8日1時31分許之監聽譯文內容是伊與甲○○互換安非他命施用。」等語（見96年度偵字第28728號卷第44頁、45頁）；於偵查中證稱：「96年7月間到10月間向被告買安非他命約10次，每次買1克3000元。96年8月8日監聽譯文那次並沒有買，是伊向朋友買，被告要試伊朋友的貨。在這之前，伊向被告買過安非他命，1公克約3000元。」等詞（見同上偵卷第52頁）。由證人乙○○上開警詢、偵查中之證述觀之，其雖證稱曾向被告購買過安非他命，然時間係在96年7月至10月間，與本件起訴被告係在96年11月28日意圖營利而販入安非他命之犯行並不相同。縱使被告曾在上開時間販賣安非他命予證人乙○○，惟是否能逕予推論被告於本件起訴書所載96年11月28日購入安非他命，係基於營利之意圖而販入並俟機出售，尚非無疑。況證人乙○○於原審審理中復翻異前詞，證稱：「警詢製作筆錄時是晚上，伊又有施用安非他命的關係，筆錄都是警察幫伊製作引導伊，伊再簽名，所載內容不是事實，伊沒有跟甲○○購買過毒品。在檢察官偵查中伊是依照警訊筆錄的內容來回答，在檢察官面前的陳述並不實在，伊知道犯了偽證罪。」等語（見一審卷98年5月21日審判筆錄第7頁至第9頁）；是證人乙○○前後證述既有不一，其於警詢、偵查中之證述內容，何者為真，尚堪生疑。
（二）又檢察官雖舉監聽譯文為證，然經傳訊多名電話申設人，均到庭否認通訊內容為渠與被告之通話；且卷附監聽譯文之通訊時間介於96年6月27日至同年11月13日間，雖通話內容略有談論關於毒品情事（其中被告於偵查中經檢察官訊問時，供稱：「96年7月3日0621時的監聽譯文，1個就是1公克，她說要安非他命，要我請她；96年7月27日2246時，4張就是4000元，對方要拿毒品，要我幫忙調安非他命，當時我在朋友五股家，我介紹買毒品；96年11月11日0206時，我欠他0.2公克安非他命，我幫他調，但是不夠；96年11月13日0225時，2個就是對方要我請他．．．。
」等語，參見同上偵查卷第8、29、30頁），惟檢察官並非針對此段時間內被告是否涉嫌販賣安非他命而起訴，縱使依上開監聽譯文內容，可認被告於上開監聽時間內涉有販賣或轉讓安非他命等罪嫌（因非本件起訴範圍，本院自不得予以審究，應由檢察官另行偵查起訴），惟仍不足以據此推論被告於本件起訴書所載96年11月28日購入安非他命，係基於營利之意圖而販入。
（三）再者，被告於上開時地經警查獲採尿查驗後，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，其因施用一、二級毒品，經原審法院以97年度訴字第173號判處有期徒刑10月，有該判決網路列印本附卷可憑，足見被告確有施用第二級毒品甲基安非他命無訛，其辯稱當日查獲之甲基安非他命是供己施用一節，尚非無稽。至起訴書雖引行政院衛生署管制藥品管理局93年10月1日管檢字第0930009353號函為據，而認被告經警扣案之甲基安非他命數量9包（淨重達39公克），足供被告施用100多天，且我國氣候潮濕不易保存，其一次購足不符常情，應係基於販賣牟利之犯意而販入等語，僅屬推測之詞，不足以因此即認被告係基於營利販賣之意圖而販入上開甲基安非他命。
（四）至扣案之玻璃球1顆、分裝袋34只及NOKIA行動電話1支（含0000000000含晶片），其中玻璃球為施用甲基安非他命之工具；分裝袋亦有其通常用途，即使被告是用於分裝毒品方便攜帶，亦不能證明被告係基於營利意圖而販入甲基安非他命；同理，行動電話於本件亦非可作為被告販賣二級毒品之證據，自難據以為被告不利之認定。
五、綜上所述，本件依公訴人所提證據，尚不足為被告犯上揭販賣第二級毒品甲基安非他命罪嫌之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，尚不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告有公訴人所指之前揭犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。原審以被告之犯行不能證明而為被告無罪之諭知，經核其認事用法均無不合。本件公訴人之上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年9月30日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官王敏慧法官許增男以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官廖麗蓮中華民國98年10月1日