臺灣高等法院98年度上訴字第3048號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3048號刑事判決

裁判日期：民國98年09月30日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3048號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度訴字第221號，中華民國98年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第1878號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與 賴詩婷 同居，並育有一女，於民國98年4月19日晚間7、8時許在宜蘭縣大同鄉崙埤村某卡拉OK店內與賴詩婷、乙○○（賴詩婷之兄）、 林素萍 （乙○○同居人）、 潘金官 （甲○○堂兄）飲酒，於同日晚間11時許，被告甲○○因質疑賴詩婷所生之小孩 非伊 親生，因而與賴詩婷發生爭執，於同日23時35分許，在被告甲○○阿姨 林梅枝 位於宜蘭縣○○鄉○○路○號住處動手打賴詩婷一巴掌，乙○○見狀上前阻止，並將被告甲○○壓制在地上，被告甲○○竟基於殺人之犯意，至其位於○○鄉○○路○號住處，持其置於廚房之西瓜刀1把返回長嶺路7號林梅枝住處，砍向乙○○頭部。嗣因乙○○抓住被告甲○○所持西瓜刀，並壓制被告甲○○始殺人未遂，惟乙○○仍因此受有左額撕裂傷、右膝、左肩擦傷、右肩挫傷之傷害。因認被告甲○○涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
二、按檢察官以非告訴乃論之罪提起公訴，法院審理後認係告訴乃論之罪，如告訴人已於第一審辯論終結前撤回告訴，即應諭知不受理之判決（最高法院47年度臺非字第41號判例參照）。次按刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，本視加害人有無戕害他人生命之故意為斷，而判斷行為人主觀上是否有殺人故意，除應斟酌其使用兇器之種類、攻擊之部位、行為時之犯意態樣外，尚應深入觀察行為人與被害人關係、行為起因及當時所受刺激、下手力量之輕重，被害人受傷情形及行為人事後態度等各項因素綜合研析，尚不得專以受傷處所是否為致命部位及受傷程度多寡即據為區別之絕對標準（最高法院19年上字第718號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉犯殺人未遂之罪嫌，係以：被告於警詢、偵查中之供詞，告訴人乙○○之指述，證人賴詩婷、林梅枝、林素萍及潘金官之證述，羅東聖母醫院一般診斷書申請單1紙及受傷照片1張，以及現場照片11張等，資為論據。被告於原審固坦承有於上開時、地，與告訴人扭打，嗣後持不明刀械揮砍告訴人左額1次，造成告訴人受有左額撕裂傷、右膝、左肩擦傷、左肩挫傷等傷害之事實，惟堅決否認有殺人未遂之犯行，辯稱：伊並無殺人之犯意等語。辯護人則以告訴人傷勢據聖母醫院函覆稱：額部傷勢深度不一，僅約0.5公分，足證被告下手之部位及力道均不致使告訴人有立即致命之危險；又告訴人及林素萍於偵查中均證稱被告無殺人之意思，告訴人於審理中亦為同一之陳述，均足證被告所辯並無殺人之犯意等語應堪採信等語。
四、經查：㈠98年4月19日晚上8時許，被告與同居人賴詩婷及所生未滿2
歲之幼女，以及乙○○、林素萍、潘金官，在宜蘭縣大同鄉崙埤村某卡拉ＯＫ店內喝酒，同日晚上11時許，被告因該卡拉ＯＫ即將打烊即騎機車載賴詩婷與幼女先行離開，在返回崙埤村長嶺路5號住處途中，被告誤以為賴詩婷說幼女並非被告親生，氣憤下，即要求賴詩婷下車，並立即騎機車返回該卡拉ＯＫ對乙○○吼叫要乙○○將賴詩婷帶回其家裡，說完後，隨即將幼女帶往長嶺路7號其阿姨林梅枝住處，央請林梅枝照顧幼女，相隔不久，乙○○、林素萍、潘金官與賴詩婷亦隨之一起趕到林梅枝住處詢問被告生氣之原因，乃被告氣憤未消，繼而出手揮打 賴詩萍 一巴掌，在旁之乙○○見狀立即出手抓住被告頸部並將之壓制地上，潘金官亦在旁相勸被告不要打人，然被告在掙脫後，隨即走回隔壁5號住處廚房拿取所有長約1尺狀似小西瓜刀之不明尖銳刀子1支，插於後腰際並折回7號屋內，而乙○○見被告折回即出言質問被告是否要來打架，然被告狀若未聞，即從後腰際抽出預藏之上開刀子朝乙○○左額揮砍1下，造成乙○○左額受有撕裂傷（長度約10公分、寬度約0.5公分、深度不一約為0.5至1公分）1處之傷害，乙○○被砍後，隨即搶下該刀子，並將被告推倒地上，再用力將該刀折斷，復因頭暈即通報救護車將伊送往羅東聖母醫院急救等情，業據被告供承在卷，核與證人乙○○、賴詩婷、林梅枝、林素萍、潘金官證述情節相符，並有羅東聖母醫院一般診斷書申請單1紙及受傷照片1張（見偵查卷第20、21頁），以及現場照片11張（見偵查卷第16至19頁），而乙○○於急診就醫時，意識清楚能配合病史詢問及必要之理學檢查，左額之撕裂傷長度約10公分、寬度約0.5公分、深度不一約為0.5至1公分，亦有聖母醫院98年5月25日天羅聖民字第0475號函附卷足憑（見原審卷第34頁），堪信為真實。
㈡又被告與乙○○當時衝突起因僅係因乙○○為維護其妹賴詩
婷而將被告壓制在地。在此之前，雙方並無夙怨深仇，更在卡拉ＯＫ店內飲酒。綜上情節以觀，被告與乙○○原係舊識好友，被告乃一時衝動持小型西瓜刀攻擊乙○○左額，而左額頭部固屬人體之重要部位，然若被告確有殺人之犯意，縱該刀子係屬小型，仍屬利器，被告大可在乙○○毫無防備之際，猛力攻擊乙○○頭部或身體其他致命部位，惟依乙○○所受上開傷勢，及乙○○尚能輕易奪下被告持用之刀子之情形，顯示被告攻擊乙○○之力道應屬輕微，況於其後，被告亦未有任何追殺之舉動，再參以告訴人於偵查中及原審審理時一致陳稱被告當時並無殺伊之意思等語。故綜觀當時被告與乙○○之關係、衝突起因、被告使用之兇器、攻擊部位、下手力道輕重、被害人受傷情形及被告事後態度等一切情狀，堪認被告僅係基於傷害犯意而為，與殺人罪之構成要件有間，至為灼然。是被告辯稱：伊無殺人之犯意等語，堪以採信。
㈢綜此，被告應僅有傷害告訴人乙○○之故意，核其所為係犯
刑法第277條第1項之傷害罪，公訴意旨認其係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。核被告所為係犯刑法第277條第1項之傷害罪，已如前述，依刑法第287條前段之規定，須告訴乃論。查告訴人乙○○已於原審審理中當庭撤回告訴，原審法院依上開規定，逕為諭知不受理之判決，核無不合。
五、檢察官上訴意旨雖以：衡諸被告與被害人之妹賴詩婷為同居男女關係，與被害人乙○○並無仇怨，竟僅因與賴詩婷發生口角，被害人前去勸架，即持鋒利之西瓜刀直接朝被害人頭部揮砍，依通常經驗法則，被告應有所預見會因此導致深度穿透傷造成死亡結果，而容認其發生等情，以及被害人受傷後，被告未對被害人進行緊急救護，而係由在場之林素萍等人將被害人送醫，顯見被告主觀上應具有致被害人於死之殺人犯意，故原審認被告僅有傷害被害人之故意，且被害人審理中當庭撤回告訴而判處公訴不受理，認事用法尚有違誤云云。惟查，本件綜合相關證人之證言及全部卷證相互勾稽，尚難認被告有殺人之犯意，已詳如前述。檢察官上訴意旨仍執前詞，以被告有殺人之犯意云云，指摘原判決不當，自難採取。從而，檢察官上訴為無理由，爰不經言詞辯論，逕為駁回本件之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。中華民國98年9月30日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官江采廷中華民國98年9月30日