裁判字號：最高法院91年台上字第243號刑事判決
裁判日期：民國91年01月17日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第二四三號
上訴人甲○○右上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十月二十三日第二審判決（九十年度上訴字第八九四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一八七六五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力手槍及強盜罪部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由本件分兩部分說明之。
未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力手槍、及強盜罪（發回）部分：
原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年五月間起，陸續前往台中市第一廣場購買改造槍彈之主要零件及材料，攜回其台中縣○○鎮○○路○○○號住處，在未經許可下，擅自將購得之玩具手槍，以換裝金屬槍管等方式加以改造，共改造四支，並製造具有殺傷力之子彈多顆，詳如原判決附表一、二所載。嗣上訴人與已成年之友人 林火坤 駕車前往高雄索債，八十九年七月二十二日十一時許，途經高雄市○鎮區○○路與明正東巷口附近，因不滿 陳英健 駕駛載送女友 陳文萍 之Ｄ八｜八七二一號小客車阻擋去路，上訴人即以攜帶仿九○手槍改造之玩具手槍對空鳴二槍之強暴方式，命陳英健、陳文萍下車趴在地上，致其二人不能抗拒，上訴人與林火坤共同意圖為自已不法之所有，強將上述Ｄ八｜八七二一號小客車及陳文萍所有皮包（內有信用卡、現金、行動電話等物）一只劫走等情。因而撤銷第一審關於未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力手槍、及強盜罪部分判決撤銷，改判論處上訴人未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍，及共同意圖為自己不法之所有，以脅迫至使不能抗拒而取他人之物（均累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、原審依據八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項之規定，宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間為三年，雖非無據，惟該宣告強制工作之法條已於九十年十一月十四日公布刪除。是原審判決後有刑罰廢止之情事，此為原審所不及審酌，尚屬可議。㈡、原判決附表編號二記載「應沒收之數量」為槍身、槍管、板機、彈匣各一個，並未論及有撞針應予沒收。但原判決（第十四頁第十七、十八行）理由却謂，附表編號二內槍枝所示之槍身、槍管、扳機、「撞針」、彈匣各一個，均係違禁物，應宣告沒收。前後不一致，自屬理由矛盾。㈢、本件上訴人違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，原判決引用刑法總則第三十八條、第四十七條等條文以沒收違禁物及論處累犯，但其論結欄漏未引用同法第十一條之條文，自有疏誤。㈣、原判決事實欄認定上訴人以「對空鳴槍之強暴方式」命陳英健、陳文萍趴下，使不能抗拒而搶劫財物等情（見原判決第四頁第十行）；但其主文欄却記載上訴人共同意圖為自己不法之所有，以「脅迫」至使不能抗拒，而取他人之物，對上訴人犯罪行為態樣認定不一，自屬理由矛盾。㈤、上訴人於審理中辯稱，當時伊因陳英健車子阻擋去路，一時氣憤才將其車子強行駛走，並丟棄在不遠處高雄市○○路修車廠附近，伊對該車子並無不法所有之強盜意圖，祇想教訓陳英健而已等語（見第一審卷第十一、七十五頁，第二審卷第八十四頁）；而被害人陳文萍亦證述，事隔兩天，人家報案，警察通知領回該小客車（見八十九年度偵字第一八六七五號卷第二十八頁背面）等詞。上訴人是否果將該小客車棄置在行搶現場附近？如其對該車有不法所有之意圖，何以未據為己有或將之處分，反而棄置在附近？凡此疑點，攸關上訴人有無強盜之犯意，原審未深入審究，逕認上訴人強盜陳英健駕駛之小客車，尚嫌未盡調查能事。上訴人上訴意旨，指摘原判決此部分為不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
加重竊盜罪（駁回）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯加重竊盜罪部分案件，原審係依刑法第三百二十一條第三款論處罪刑。核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月十七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月二十一日