最高法院91年度台上字第217號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第217號刑事判決

裁判日期：民國91年01月17日

裁判案由：殺人

最高法院刑事判決九十一年度台上字第二一七號
上訴人甲○○右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年十月二十日第二審判決（八十八年度上訴字第一一四○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第二三一四、二五六○、二七○九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠案發當時，上訴人亦受有左尺骨骨折之傷，該傷乃死者 廖本溪 持刀攻擊上訴人所造成，上訴人為求自保，始以鐵管揮擊，上訴人係為防衛始予反擊，非如原判決認定之基於殺人犯意，而以三角鐵及鐵管朝被害人頭部毆打，上訴人所為乃出於正當防衛。㈡原判決事實欄認定案發當日係廖本溪先持三角鐵擬毆打上訴人，為上訴人奪下後，廖本溪往室內奔逃，上訴人自後追趕，廖本溪由神壇服務台取出長約一尺之刀刃，上訴人見狀才再拾起置於服務台前二尺長鐵管一支等情，但理由欄又謂「被告（上訴人）竟於被害人逃往室內之際，猶不罷手，持三角鐵及圓型鐵管等兇器追打」云云，事實理由，亦有矛盾云云。
惟查：原判決綜核上訴人於警訊時之自白，證人 林清雲 之證詞，卷附相驗屍體證明書、驗斷書、勘驗筆錄、鑑定書，扣案三角鐵、圓型鐵管、血衣、血褲等證據，並參酌全案卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定上訴人有殺人之犯行，已詳細說明其理由，對上訴人諉稱無殺人故意，並主張自首及正當防衛云云，如何之均不足採，亦已詳加說明，其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴意旨對原審之論斷，究係違背如何之經驗法則或論理法則，亦未依據卷內資料，為具體之指摘，徒執陳詞，指其之攻擊廖本溪係出於正當防衛云云，係以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，並已說明之事項漫加指摘，而為單純之事實上爭辯，非適法之第三審上訴理由。況按：㈠正當防衛，乃對於現在不法之侵害，出於防衛自己或他人之權利，所為適當之反擊行為。故正當防衛，以有現在之不法侵害為前提，且其不法之侵害，限於單方之侵害，若係相互間之侵害，因雙方均有不法侵害對方之行為，即無正當防衛之可言。本件據上訴人於警訊時供稱：「當時我拿照相機到與廖本溪的土地旁想照其神明壇的違章建築，被其發現後廖本溪即拿石頭丟我，而後我也拿石頭反擊他，隨手拾地上石頭反擊兩粒石頭，且未打到廖本溪。當時我很氣憤，就立即繞行到廖本溪所有的神明壇內找廖本溪理論，問他為什麼拿石頭丟我，而後發生口角後，廖本溪在其椅子下取出三角鐵要打我，我就衝過去搶過來他所持有之三角鐵，並向他打了一下，而廖本溪就向內跑，我追進去從後面在（再）打一下，他又跑到神明壇內服務台內取出一把約一尺長的刀對向我說你還要在（再）來，你還要在（再）來嗎，當時我也在服務台前隨手拾起一把（支）鐵管約二尺左右，並與先前之三角鐵合併拿向廖本溪的臉部亂打，致廖本溪倒地……」（第○五九四號警卷第四頁反面、第五頁）；於檢察官偵查時供稱：「與廖本溪因土地糾紛，我當時拿照相機拍照他之違建，拍了二、三張，他拿石頭丟我，……」、「（後來）他先拿三角鐵打我，但沒打到，我即上前搶下，我就打他……之後他即跑進屋內」、「……我又再拿三角鐵又打他之後部位（當時他已逃跑，我從後追打），……，後來他拿了一支刀子對我說『再來，再來』，後來我用鐵管打落他的刀子，他就昏倒，我就亂打他之身體」（偵字第二五六○號卷第六頁反面至第七頁反面）；於第一審供稱：「……我照了三張（相片），要拍第四張時，廖本溪拿石頭丟我，我亦拿石頭丟還他未中，後來他去拿三角鐵打我，為我奪下，反持之打了他背部一下，他跑開，我追上又打了他背部一下，隨後廖拿了一支開山刀，我亦順便拿了一支鐵管，雙人又打了起來，……」等語（第一審卷第二十一頁反面）。依其上開供述觀之，當時雙方既互相不法侵害對方，自不得主張正當防衛（即依上訴人於檢察官偵查時之上開供述觀之，其既已將廖本溪之刀擊落，廖本溪並已昏倒，乃上訴人仍以鐵管、三角鐵毆擊已昏倒之廖本溪，又何能主張正當防衛）。況依卷內資料，上訴人除受左尺骨骨折之傷外，並無銳器傷（第一審卷第二十八頁），該骨折之傷亦顯非廖本溪之以刀揮砍所造成，上訴人於警訊及檢察官偵查時亦一再指稱其骨折之傷，係為林清雲毆打傷害所致（第○五九四號警卷第二頁反面、偵字第二三一四號卷第六頁），竟於事後翻稱係為廖本溪持刀攻擊而受傷，據以主張其之攻擊廖本溪係為正當防衛云云，所為主張，顯亦非真實。㈡原判決理由欄有關「被告竟於被害人逃往室內之際，猶不罷手，持三角鐵及圓型鐵管等兇器追打」等語之論述，旨在說明「上訴人奪下廖本溪所持三角鐵，並持以毆打廖本溪，廖本溪不敵往室內奔跑，上訴人猶自後追趕，並自後再毆打廖本溪一下，廖本溪持約一尺長之刀刃自保，上訴人則再拾起置於神明服務台前之鐵管，連同原奪取之三角鐵一併朝廖本溪之頭部毆擊」，此由其接謂「並朝被害人致命之頭部要害毆擊」即明，其上開論述，對照事實欄之上開記載觀之，雖嫌籠統，但於判決本旨並不生影響。縱上所述，本件上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年一月十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年一月二十四日