裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上訴字第42號刑事判決
裁判日期：民國89年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上訴字第四二號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第二一０四號中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度毒偵字第二八一號、六七八號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之海洛因貳包（分別重零點貳公克、參點貳公克）、摻有海洛因煙蒂壹支，沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。安非他命肆包（其中參包共重參點貳公克、另壹包重貳拾點玖公克沒）沒收銷燬之；吸食器貳組、玻璃吸管壹支、酒精燈壹個均沒收。
主刑部分應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○於民國（下同）八十五年間因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，先後經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月及一年六月，並經定其執行刑一年六月，甫於八十七年四月十六日執行完畢。且前因施用毒品案件，經依台灣台中地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣台中地方法院檢察署於八十七年七月二十二日以八十七年度偵字第一三○○七號、第一三一三○號、第一四九○五號、第一四九○七號不起訴處分確定。詎乙○○仍不知悔改，⑴基於概括犯意，於八十七年七月二十二日不起訴處分後至八十七年八月二十八日止，在台中市○區○○街○○巷○○號之八四五樓一○一室，以海洛因摻入香煙之方式連續施用第一級毒品海洛因及以自製吸食器施用第二級毒品安非他命，於八十七年八月二十八日二十時五十分許，為警在上址查獲，並扣得海洛因一包重○點二公克、安非他命三包共重三點二公克、摻有海洛因煙蒂一支、吸食器一組、玻璃吸管一支、酒精燈一個、電子磅秤一個及空塑膠袋一包。經依台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第一六○○號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣台中地方法院檢察署聲請裁定送強制戒治，另經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第二二○四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後因戒治期間經評定為合格，再經台灣台中地方法院以八十八年度毒聲字第一六八○號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，並於八十八年四月三日出戒治所。⑵乙○○仍不知悔改，仍承繼前概括犯意，自八十八年四月四日起至八十八年八月十四日止，在台中市○○○路○段五六之六三號租屋處，再以上開方式連續施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，為警於同年八月十五日零時十分許，在上址查獲並扣得海洛因三點二公克、安非他命二十點九公克及安非他命吸食器一組。
二、案經彰化縣警察局及台中市警察局第四分局報告臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院調查時對於右揭事實坦承不諱，其尿液經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應結果，有彰化縣衛生局、台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽，並分別有海洛因一包重○點二公克、安非他命三包共重三點二公克、摻有海洛因煙蒂一支、吸食器一組、玻璃吸管一支、酒精燈一個、電子磅秤一個及空塑膠袋一包（如事實⑴）；海洛因三點二公克、安非他命二十點九公克及安非他命吸食器一組（如事實⑵）扣案足憑；又扣案之海洛因經送鑑定結果確屬海洛因無誤，此亦有法務部調查局鑑定通知書一紙在卷可按，被告先後施用第一級毒品、第二級毒品之犯行應堪認定。又被告五年內再犯第一案施用毒品案，經台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第一六○○號裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，再經該院以八十七年度毒聲字第二二○四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其後因戒治期間經評定為合格，再經本院以八十八年度毒聲字第一六八○號裁定停止戒治，所餘停止戒治期間，付保護管束，並於八十八年四月三日出戒治所。被告於保護管束期間再犯⑵之事實，係在其所犯前開⑴之犯罪事實強制戒治期滿前，同屬五年內再犯施用毒品之案件，爰無另行觀察、勒戒之必要，公訴人因而引用前案觀察、勒戒之結果，認被告有繼續施用毒品之傾向，併先敘明。此外，並有臺灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、不起訴處分書、台灣台中看守所八十七年九月十日中所奕總字第三０一八號函送之證明書一份及台灣台中地方法院以八十七年度毒聲字第二二○四號裁定附卷可參，事証明確，被告犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。被告因施用第一級、第二級毒品而分別持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告所犯上開二罪，均為先後多次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係出於概括犯意為之，依連續犯之規定均以一罪論，並加重其刑。被告所犯⑵之犯罪事實，係在其所犯前開⑴之犯罪事實強制戒治期滿前，同屬二犯施用毒品之期間，應係基於同一概括犯意所為，應分別論以連續施用第一級、第二級毒品犯行，公訴人認為⑴⑵之犯罪為四罪，應分論併罰，尚有未洽。其所犯上開二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告於八十五年間因違反麻醉藥品管理條例及偽造文書等案件，先後經台灣台中地方法院判處有期徒刑六月及一年六月，並經其執行刑一年六月，於八十七年四月十六日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，依法均應加重其刑，並依規定遞加。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查被告所犯⑵之犯罪事實，係在其所犯前開⑴之犯罪事實強制戒治期滿前，同屬二犯施用毒品之期間，應係基於同一概括犯意所為，應分別論以連續施用第一級、第二級毒品犯行，原審認為⑴⑵之犯罪為四罪，應分論併罰，尚有未當。被告上訴意旨亦執此指摘原判決不當，原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告前科資料及其犯罪之動機、目的、所生危害與犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。又先後二案扣案之海洛因一包重○點二公克、安非他命三包共重三點二公克、摻有海洛因煙蒂一支（⑴之犯罪事實）、海洛因三點二公克、安非他命二十點九公克（⑵之犯罪事實）應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬之。另吸食器一組、玻璃吸管一支、酒精燈一個（⑴之犯罪事實）及吸食器一組（⑵之犯罪事實）係被告所有供本件施用毒品所用之物併予宣告沒收，至扣案電子磅秤一個及空塑膠袋一包，因與本件犯罪無涉，不得沒收，附予敘明。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十條第三項、第十八條第一項、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國八十九年三月十五日
台灣高等法院台中分院刑事第七庭
審判長法官劉連星
法官林秋華法官江錫麟右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年三月十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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